10. august registrerte Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa) at det var kommet inn en klage fra Presis Vegdrift, og den var rettet mot Viken fylkeskommune.
Det handler om driftskontrakten for Ringerike, som Viken fylke lyste ut i desember i fjor.
Klagen er nå behandlet i nemnda. Presis Vegdrift får ikke medhold.
Bakgrunnen ser slik ut, ifølge Kofas referat:
Viken fylke kom med sin konkurranse for denne driftskontrakten på Ringerike 22. november 2022. Det er en femårig kontrakt, med opsjon på ytterligere tre år. Kofa angir at kontrakten hadde en anslått verdi på 359.103.564 kroner da konkurransen ble lyst ut. Leverandøren med lavest pris skulle få kontrakten.
Tilbudsfrist var 26. januar 2023. Seks firmaer ga pris på oppdraget, deriblant Veidekke og Presis Vegdrift.
Veidekke var klart lavest med en pris på snaue 325 millioner kroner. Viken fylke mente at Veidekke var kvalifisert, og gjorde ikke noen vurdering av kvalifiseringen til de andre entreprenørene.
Kontrakten ble så tildelt til Veidekke i mars i år.
Presis Vegdrift klaget raskt på tildelingen. Årsaken ble beskrevet slik: Veidekke oppfylte ikke kvalifikasjonskravet om gjennomføringsevne, og skulle vært avvist fra konkurransen. Tildelingsbeslutningen måtte dermed gjøres om, i hvert fall slik som Presis Vegdrift så på saken.
Firmaet hadde gitt et tilbud på 370,8 millioner kroner, og lå prismessig på en sikker andreplass i kampen om denne kontrakten.
Viken fylke avviste klagen og signerte kontrakt med Veidekke 27. mars 2023.
Og i august kom altså denne klagen fra Presis Vegdrift til Kofa.
Hadde Veidekke folkene på plass?
Presis Vegdrift mente i sin klage at Veidekke ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om gjennomføringsevne i denne kontrakten. Viken fylke hadde tolket kvalifikasjonskravet feil. Presis Vegdrift viste til et spesifikt vilkår i kontraktens kapittel C2 pkt. 31, og mente at det måtte forstås som en forlengelse av kvalifikasjonskravet. Rent konkret: En entreprenør må tilby ett årsverk for hver av de aktuelle nøkkelrollene i kontraktskravet og det med tilstedeværelse i kontraktsområdet. Veidekke hadde ikke det, og skulle derfor ha vært avvist.
Med andre ord: De riktige og kvalifiserte folkene skulle vært på plass, og de skulle også være på riktig sted eller i hvert fall i riktig område. Men det hadde ikke Veidekke sørget for, og dermed hadde det hele blitt feil, mente Presis Vegdrift.
Litt mer om dette stridens eple: I kontraktsbestemmelsene het det at entreprenøren må «selv sørge for at han har tilgjengelig utstyr, mannskap, kompetanse og informasjon som er nødvendig for å utføre arbeidet i henhold til kontrakten.»
Viken fylke hadde for øvrig beskrevet det slik: «Det kreves at følgende nøkkelpersoner er 100% tilsluttet og lokalisert i kontraktsområdet:
- Driftsleder (Ansvarlig for oppfølging av funksjonsoppgaver, inspeksjoner og avvik)
- Anleggsleder (Ansvarlig for tilleggs- og anleggsarbeider)
- Ansvarlig for merkantile funksjoner (regnskap, fakturering, rapporteringer m.m.)»
Viken fylke svarte, grovt fortalt, slik til Kofa etter at klagen fra Presis Vegdrift var kommet inn til nemnda: Veidekke oppfyller kvalifikasjonskravet om gjennomføringsevne. Og: «Kravet til nøkkelpersonellet er hvorvidt de som skal ha sin hovedbeskjeftigelse på kontrakten, har tilstrekkelig teknisk og faglig kompetanse, og relevant erfaring. Dette beror på en skjønnsmessig vurdering.
Kontraktsvilkåret i C2 pkt. 31 stiller krav til tilstedeværelse i kontraktsområdet og omhandlet noe annet enn det som er vurderingstemaet i kvalifikasjonskravet. Det er altså ikke et absolutt krav som må innfortolkes i kvalifikasjonskravet om gjennomføringsevne.»
Opplyst og påpasselig
Det er jo slik at en oppdragsgiver skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Her er det ikke noe slingringsmonn.
Spørsmålet for Kofa blir dermed hvordan kravene skal tolkes, og da kommer vi inn på den generelle habitus i entreprenørbransjen: Hvordan rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører oppfatter premissene i konkurransegrunnlaget og kontrakten.
Som Kofa skriver: «Utgangspunktet for tolkingen av kvalifikasjonskravene er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør forstår ordlyden i oppstilte krav. Dersom ordlyden er uklar, kan det være nødvendig å trekke inn i tolkningen andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på. Det kan ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget gir grunnlag for, og det kan ikke innfortolkes et krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget». Kofa viser her til en Høyesterettsdom i saken om Flage Maskin samt en avgjørelse i EU-domstolen.
I et kvalifikasjonskrav i denne saken var det stilt krav til leverandørenes gjennomføringsevne. I et underpunkt hette det at kontrakten måtte være «organisert på en måte som sikrer tilstrekkelig bemanning, kapasitet og evne til å håndtere kontrakten.». I et annet underpunkt sto det krav til «teknisk og faglig kompetanse og relevant erfaring» hos spesifikt nøkkelpersonell, de som skulle ha sin «hovedbeskjeftigelse» på kontrakten. Nøkkelpersonene var prosjektleder, driftsleder, ansvarlig for anleggsarbeider, ansvarlig for merkantile funksjoner og ansvarlig for KS/HMS.
Presis Vegdrift mente at kontraktskravet C2 punkt 31 om at «nøkkelpersoner er 100 % tilsluttet og lokalisert i kontraktsområdet» er en direkte forlengelse av kvalifikasjonskravet. Med andre ord: For å oppfylle kravet til gjennomføringsevne må entreprenøren dedikere minst et årsverk til hver av rollene. Og: Nøkkelpersonene må også være fysisk til stede i kontraktsområdet. Presis Vegdrift viste her til Flage Maskin-dommen, som ifølge entreprenøren viser at kontraktsbestemmelsene er det sentrale tolkningsbidraget for å fastslå det detaljerte innholdet i et kvalifikasjonskrav.
Kofa er ikke enig.
Klagenemnda sier at den «kan ikke se at Flage Maskin-dommen oppstiller en slik generell regel om kobling mellom kvalifikasjonskrav og kontraktskrav ved tolkningen av kvalifikasjonskrav. Det er i utgangspunktet et prinsipielt og viktig skille mellom slike krav, og det er bare i den grad det er nødvendig for tolkningen av kvalifikasjonskravet, at kontraktskrav kan være relevant. Temaet i Flage Maskin var tolkningen av et generelt formulert kvalifikasjonskrav om tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad innenfor fagområdet trafikkavvikling. Ved tolkningen av kravet, ble begrepet «trafikkavvikling» utfylt med konkurransedokumentenes beskrivelser av den
trafikkavviklingen oppdraget skulle omfatte.»
Må ikke være der hele tiden
I denne saken ser klagenemnda ikke poenget med å trekke inn kontraktskravet om tilstedeværelse i tolkningen av kvalifikasjonskravet. Dette kvalifikasjonskravet om gjennomføringsevne er formulert slik det ofte er. Det åpner riktignok for en viss skjønnsmessig vurdering av hva som er relevant, men det er ikke nødvendig å utfylle det med kontraktskravet om at nøkkelpersoner skal være «100 % tilsluttet og lokalisert i kontraktsområdet». Dokumentasjonskravet underbygger heller ikke en slik forståelse, ifølge Kofa.
Og må kvalifikasjonskravet uansett tolkes slik at tre av nøkkelpersonene måtte dedikeres til oppdraget i 100 prosent stillinger? Nei. Nemnda viser til et underpunkt i kravet til gjennomføringsevne, hvor det handler om personer «som skal ha sin hovedbeskjeftigelse på denne kontrakten».
Klagenemnda bemerker selv at det er uklart om Presis Vegdrift har lagt fram akkurat dette poenget, men mener uansett at begrepet hovedbeskjeftigelse ikke kan tolkes i den retning som klageren er ute etter.
Så da blir det slik: Klagenemnda kommer til at konkurransen er gjennomført i tråd med regelverket. Viken fylke hadde ingen grunn til å avvise Veidekke fra konkurransen.
Nemndas konklusjon fra 10. november i år: «Viken fylkeskommune har ikke plikt til å avvise Veidekke Industri AS etter anskaffelsesforskriften § 24-2 (1).»
Obos-sjefen: – Jeg hadde sikkert ikke passert kildetesten
