I fjor sikret Bulldozer Maskinlag Entreprenør seg kontrakten på utbedringen av fylkesvei 821 Frøskelandsfjellet i Vesterålen, med et tilbud på rundt 42 millioner kroner.
Prosjektet berører tre områder på strekningen Frøskelandskrysset-Steinlandsfjord. Krysset ved fylkesvei 820 skal omarbeides, svinger og kurver skal rettes ut på begge sider av fjellet, og bredden skal utvides på to kortere strekninger.
Entreprenør Ottar Bergersen & Sønner leverte også tilbud på oppdraget, men ble avvist fra konkurransen. Årsaken var at firmaet ikke oppfylte kvalifikasjonskravene for ulykkesfrekvens.
Konkurrent mener entreprenøren ikke er kvalifisert til å bygge vei
Krevde midlertidig forføyning
Ottar Bergersen & Sønner (OBS) klaget til Nordland fylkeskommune, men det hjalp ikke. Dermed tok OBS saken til retten, og begjærte 14. juli 2020 midlertidig forføyning for å avbryte kontraktsinngåelsen.
Men Salten tingrett slo i september 2020 fast at vilkårene for midlertidig forføyning ikke var oppfylt. Tingretten kom til at OBS rettmessig var blitt avvist fordi firmaet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om ulykkesfrekvens.
Dermed kunne Nordland fylke inngå kontrakt med Bulldoser Maskinlag Entreprenør, mens OBS på sin side prompte sendte saken til Kofa (Klagenemnda for offentlige anskaffelser).
Når saken har vært behandlet i en domstol, så kan det gjøre den uegnet til behandling i Kofa. Men det er ikke tilfellet her. Nemnda presiserer likevel at at den «er ment å være et lavterskel tvisteløsningsorgan, for leverandører og andre som – av ulike grunner – ikke ser seg tjent med å ta saken til domstolen. Nemnda er ikke ment å være et organ for overprøving av rettens vurderinger i en forutgående forføyningssak.»
Gikk glipp av oppdrag til 249 millioner på grunn av feilprising
Hvor mange arbeidsulykker kan man ha?
Så til avvisningen fra konkurransen og Kofas vurdering av den: Det var et krav i konkurransegrunnlaget at både leverandøren og sentrale kontraktsmedhjelpere «bør ha en gjennomsnittlig H1-verdi for de siste tre år lavere enn 15». H1-verdi betyr hyppigheten av arbeidsulykker som er så alvorlige at det medfører minst én hel dags fravær fra arbeid.
OBS mente at dette ikke var et kvalifikasjonskrav som kan medføre avvisning, blant annet fordi det står «bør», og da er det ikke å tolke som et absolutt krav. Nordland fylke mente at kravets plassering i konkurransegrunnlaget og tilhørende dokumentasjonskrav tilsier at det er et kvalifikasjonskrav som kan gi grunnlag for avvisning.
Kofa finner mest naturlig å forstå kravet slik at oppdragsgiver, altså fylket, her har tilegnet seg et skjønn i vurderingen av om en tilbyder bør avvises. Skjønnet tar utgangspunkt i den konkrete dokumentasjonen av historisk ulykkesfrekvens. Kravet om ulykkesfrekvens er dermed et kvalifikasjonskrav, og Kofa viser også til tingrettens vurderinger på dette punktet.
Trenger 38 mrd. til skredsikring: – Det haster
Ulovlig kvalifikasjonskrav?
OBS mente også at Nordland fylkeskommune hadde brutt regelverket ved å stille et ulovlig kvalifikasjonskrav. OBS mente at krav til ulykkesfrekvens verken er relevant eller egnet for å vurdere om entreprenørene har den nødvendige evnen til å utføre kontrakten. Fylket bemerket at fakta om det at det har forekommet ulykker hos leverandøren vil kunne si noe om risikoen for ulykker i gjennomføringen av kontrakten.
Kofa siterer her tingretten: «Etter rettens vurdering er vilkårene for å gjøre ulykkesfrekvens til et kvalifikasjonskrav i den aktuelle konkurransen, oppfylt. Et slikt krav vil sikre at leverandører med høy ulykkesfrekvens kan utelukkes fra konkurransen. Dette vil kunne bidra til å redusere risikoen for nye ulykker under kontraktsarbeidet, hvilket kan forsinke kontraktsleveransen. Krav til ulykkesfrekvens vil derfor kunne bidra til å sikre at leverandører har nødvendig evne og kvalifikasjon til å utføre den aktuelle kontrakten, som etter sitt innhold innebærer betydelig risiko for ulykker og personskader. Av samme grunner har krav om ulykkesfrekvens nødvendig tilknytning og relevans til den aktuelle leveransen. Etter rettens vurdering er også kravet til forholdsmessighet oppfylt. Retten kan ikke se at kravet til ulykkesfrekvens unødig begrenser konkurransen. Ved forholdsmessighetsvurderingen har retten også vektlagt at risikoen for ulykker ved denne type leveranser må anses som høy.»
Tingretten kom dermed til at fylket ikke hadde brutt regelverket ved å stille ulykkesfrekvens som et kvalifikasjonskrav. Kofa er enig.
Over 10.000 soldater inntar veiene i Finnmark
Brøt fylket regelverket?
OBS mente også at fylket hadde brutt regelverket ved å avvise firmaet fra konkurransen. Her er det snakk om fylkets innkjøpsmessige vurdering av saken, og også her viser Kofa til tingretten.
Salten tingrett sier blant annet at «Skjønnsutøvelsen fremstår ikke som klart urimelig. Det vises til at ulykkesfrekvensen til OBS lå vesentlig over kravet på H1-verdi på 15. OBS' redegjørelser knyttet til egen ulykkesfrekvens gir ikke grunnlag for å mene at fylkeskommunens skjønn er uforsvarlig eller grovt urimelig.»
Kofa fremhever vil fremheve at samtlige av klagers anførsler har vært grundig behandlet av tingretten i forbindelse med forføyningssaken. Saken står for øvrig i samme stilling som den gjorde i tingretten.
Kofas konklusjon fra 30. mars i år: Klagen kan klart ikke føre fram, og avvises som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda.
En e-post gjorde at kommunen brøt reglene for offentlige anskaffelser
