Kommunen havnet i litt av en knipe i denne saken, men kom ut av det uten svært store skader.
Entreprenøren, derimot, hadde ikke gått med overskudd når søksmålet var ferdig behandlet i retten.
Den handler ikke om de store summene, denne rettssaken, men gir en viss innsikt i hva en entreprenør kan vente seg å få dekket av økonomiske utlegg når en konkurranse om et oppdrag blir avlyst.
Stedet er Osterøy rett nordøst for Bergen.
Det startet slik: Osterøy kommune kom i november 2021 med en konkurranse om en anleggskontrakt. Kommunen ville bygge busstopp og snuplass for buss, stoppesteder for såkalte «kyss og kjør», samt gang- og sykkelvei. Dessuten skulle en strekning av veien opp mot Valestrand skole utvides.
Kontraktsverdien var anslått til mellom 20 og 30 millioner kroner.
Osterøy hadde engasjert rådgiverfirmaet Cowi til å bistå med konkurransegrunnlaget, og tilbudsfrist var 17. desember 2021.
Det kom inn ni tilbud, og de fire laveste så slik ut:
- Vestafjell: 22.100.682 kroner
- Bulken Maskin: 23.413.516 kroner
- Entreprenør Magnar Sivertsen: 24.964.214 kroner
- Fyllingen Maskin: 25.566.972 kroner
21. januar 2022 bestemte kommunen at kontrakten ville gå til Vestafjell. Det var riktignok et forbehold om endelig finansering.
Men så kom dette opp: I konkurransegrunnlaget hadde kommunen stilt noen krav for å sikre seg at deltagerne i konkurransen ikke var helt på konkursens rand. Ett av kravene var formulert slik: «kredittrating min. A++ eller tilsvarende».
Her viste det seg at flere leverandører var på tynn is.
Advokaten til Fyllingen Maskin klaget på kommunens tildeling. Firmaet mente at både Vestafjell, Bulken og Magnar Sivertsen skulle vært avvist, siden de ikke oppfylte kommunens krav til økonomisk og finansiell kapasitet.
Kommunen hentet så inn diverse erklæringer og dokumentasjon fra entreprenørene, men enden på visa ble at kommunen gjorde om på tildelingen: Nå ble det slik at Fyllingen Maskin skulle få oppdraget. De tre tilbyderne med lavest tilbudssum (Vestafjell, Bulken og Magnar Sivertsen) oppfylte ikke alle kvalifikasjonskravene, og ble derfor avvist fra konkurransen. Også en annen leverandør, R. Nielsen, ble avvist.
Flere av firmaene klaget på avvisningen: Magnar Sivertsen viste til sitt morselskap, som kunne garantere for de økonomiske forpliktelsene, mens Vestafjell for sin del mente at konkurransegrunnlaget var tvetydig.
Så mye bråk og støy ble det at kommunen i slutten av april 2022 valgte å avlyse hele konkurransen. Den formelle årsaken var blant annet at kvalifikasjonskravet om A++-ratingen var både uhensiktsmessig og strengere enn nødvendig, i hvert fall sett i forhold til størrelsen og kompleksitetet på kontrakten.
Fyllingen Maskin klaget på avlysningen, og kom med krav om både positiv kontraktsinteresse (tapt fortjeneste) og negativ kontraktsinteresse (utgiftene ved å utarbeide et tilbud).
Kommunen holdt fast på at konkurransen var og ble avlyst, men strakk seg etter hvert litt i retning av å dekke noen kostnader: «Erstatning for den positive kontraktsinteressen er her utelukket. Kommunen er innstilt på å dekke nødvendige utgifter i forbindelse med forgjeves deltakelse i konkurransen som ble avlyst, men har etterlyst en nærmere redegjørelse for dette kravet.»
Kommunen utlyste deretter en ny konkurranse om det samme prosjektet. Kunngjøringsdatoen var 31. august 2022 og tilbudsfristen var 3. oktober 2022. Nå het det at «Tilbyderen skal ha tilstrekkeleg økonomisk og finansiell kapasitet til å kunne oppfylle kontrakten.»
Kommunen fikk 13 tilbud. I oktober 2022 ble kontrakten tildelt firmaet R. Nielsen.
Men igjen begynte klagene å renne inn:
- Romarheim klaget over tildelingen. Kommunen omgjorde tildelingen, og kontrakten ble 23. november 2022 tildelt Romarheim.
- R. Nielsen klaget 1. desember 2022 på kommunens beslutning om å omgjøre tildelingsbeslutningen.
Denne runden med klager munnet ut i at kommunen og R. Nielsen inngikk en forliksavtale. Kommunen betalte 200.000 kroner til R. Nielsen, det var et oppgjør for firmaets utgifter i forbindelse med konkurransene og etterfølgende klageprosesser. Og så var i hvert fall de partene ferdige med sin sak.
Klart for rettssak
I januar 2023 gikk det stevning til Hordaland tingrett. Fyllingen Maskin reiste søksmål mot kommunen, og ville ha 2,8 millioner kroner i erstatning for positiv kontraktsinteresse. Kronesummen ble senere nedjustert til drøye 2,3 millioner kroner.
Kommunen krevde seg frifunnet.
I et senere prosesskriv kom Fyllingen Maskin også med et såkalt subsidiært krav om negativ kontraktsinteresse på 200.000 kroner.
Med andre ord: Om retten ikke ville tilkjenne firmaet penger for tapt fortjeneste, så ville firmaet i hvert fall ha penger for å ha arbeidet i fånytte med et tilbud på en kontrakt som ikke ble noe av.
Kommunen svarte at hvis den ble frifunnet for de 2,8 millionene, så kunne de gå med på å betale for den negative kontraktsinteressen, og det en sum «utmålt etter rettens skjønn».
Fyllingen Maskin oppjusterte senere sitt krav om erstatning for negativ kontraktsinteresse til 444.450 kroner.
Selve hovedforhandlingen gikk for seg i Bergen Tinghus 20. og 21. november i år.
Ifølge Fyllingen Maskin var det sentrale temaet om kommunen hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Kravet til A++ i kredittrating eller tilsvarende var tilstrekkelig klart og utgjorde ikke en feil. Konkurransen skulle ikke vært avlyst.
Men Osterøy kommune mente avlysningen av konkurransen var saklig begrunnet, fordi kravet i konkurransegrunnlaget var uklart, irrelevant og uforholdsmessig.
Og det ble nærmest litt kaotisk det hele, ifølge kommunen. Det kom inn klager fra leverandørene på flere forhold ved konkurransen. Konkurransegrunnlaget hadde skapt betydelig usikkerhet i markedet. Det i seg selv var en saklig grunn for avlysning, og kommunen mente at den faktisk hadde plikt til å avlyse konkurransen. Ellers inneholdt resten av konkurransegrunnlaget flere feil og uklarheter. Ja, hele konkurransegrunnlaget var faktisk en uferdig kladd som ble sendt ut ved en feil.
Kommunen forsøkte å gjennomføre konkurransen, men måtte gi opp. Det var en svært usikker rettslig situasjon. Klagene kom fra alle kanter, ifølge rettens referat.
Resultat: 300.000 kroner
Hordaland tingrett kom til at Osterøy kommune hadde saklig grunn til å avlyse konkurransen. Kommunen ble dermed frifunnet for Fyllingen Maskins krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen, altså tapt fortjeneste.
Osterøy kommune ble derimot dømt til å betale erstatning til Fyllingen Maskin for den negative kontraktsinteressen (kostnadene ved å utarbeide tilbud) med 300.000 kroner.
Retten mener at kvalifikasjonskravet om «kredittrating min. A++ eller tilsvarende» var uklart, irrelevant og uansett uforholdsmessig.
Dette kravet var en del av et uferdig utkast som Cowi sendte til kommunen. Et rent forslag fra Cowi, altså, men kommunen fikk det ikke med seg og/eller vurderte det ikke godt nok. En ren glipp, som det heter i rettens referat, men kommunen skulle altså både fått med seg forslaget og tenkt nærmere over dette kravet.
Kravet var beskrevet slik: «Det kreves kredittrating min. A++ eller tilsvarende. Søkere med dårligere rating enn A++ eller tilsvarende vil ikke bli kvalifisert.»
Tingretten mener innholdet i kravet er uklart, ikke minst fordi at «A++» er toppnivå på en skala som vurderer den finansielle styrken til forsikringsselskaper.
Ikke nødvendigvis så relevant i en konkurranse om å bygge litt vei og noen bussholdeplasser.
«Vaset oss inn i noe»
Kommunen skjønte nok ikke selv betydningen av innholdet i dette kvalifikasjonskravet, og retten forstår utmerket at det var usikkerhet og delte meninger blant leverandørene om hvordan kravet skulle forstås. Hele prosessen ble da også temmelig turbulent. To tildelinger ble gjort, fire selskaper ble avvist og til slutt ble konkurransen avlyst. Kommunens representant forklarte i retten at «vi hadde vaset oss inn i noe som ikke var så lett å håndtere».
Konsekvensene ble at det ikke var så godt å vite hva som gjaldt, fordi det var «reell rettslig usikkerhet» på et punkt som heller ikke var noen bagatell. Retten kommer etter en totalvurdering til at avlysningen av konkurransen var saklig begrunnet.
Dermed kan ikke Fyllingen Maskin kreve erstatning for den positive kontraktsinteressen, og kommunen frifinnes.
På den annen side, og det er nå som den negative kontraktsinteressen kommer inn: Hadde Fyllingen Maskin hatt klart for seg at konkurransen kom til å bli avlyst på grunn av feil i konkurransegrunnlaget, så hadde firmaet høyst trolig ikke deltatt i konkurransen.
Fyllingen Maskin skal derfor ha dekket utgiftene selskapet har hatt i forbindelse med konkurransen. Firmaet deltok også i den nye konkurransen etter avlysningen. Retten mener at Fyllingen Maskin har krav på erstatning for ekstra omkostninger ved å måtte delta i to konkurranser ved avlysning i stedet for én.
Fyllingen Maskin krevde her 444.450 kroner.
Tingretten finner etter en skjønnsmessig vurdering at erstatningen for negativ kontraktsinteresse blir på 300.000 kroner, som kommunen dømmes til å betale.
Fyllingen Maskin prøvde seg også med en ekstra finte overfor kommunen under rettsaken. Under prosedyren i hovedforhandlingen mente firmaets advokat at Osterøy kommune i konkurranse nummer to begikk et nytt brudd på anskaffelsesregelverket. Kommunen hadde lagt inn timelister i konkurransegrunnlaget etter tilbudsinngivelsen.
Mange kan sikkert mene litt av hvert om det, men i denne saken var det for sent å bringe dét temaet på bane. Retten nektet Fyllingen Maskin å trekke inn dette momentet i saken.
Sakskostnadene ble høyere enn erstatningen
Så: Begge parter har på sett og vis fått medhold, og hvem skal da betale sakskostnadene?
Kommunen ble frifunnet for kravet om erstatning for den positive kontraktsinteressen, og det var det som var tyngdepunktet i saken. Debatten omkring de 2,3 millionene var det temaet som tok lengst tid under rettssaken og som krevde mest saksforberedelse. Retten mener derfor at kommunen har fått medhold fullt ut eller i det vesentlige, og at den har vunnet saken. Fyllingen Maskin må betale sakskostnadene.
Firmaet fikk riktignok erstatning på 300.000 kroner, men skal dermed også dekke kommunens sakskostnader på 371.996 kroner. Hele rettssaken kan dermed sies å være et klart underskuddsforetagende for firmaet.
Dommen er avsagt 8. desember i år, og ankefrist er en måned.
Konkurrent mener entreprenøren ikke er kvalifisert til å bygge vei
