Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa) har ilagt Ballangen kommune i Nordland et gebyr på 115.000 kroner. Årsaken er at kommunen gjorde en ulovlig, direkte anskaffelse om snøbrøyting og sandstrøing for vinteren 2017/18.
Det startet slik: Ballangen kommune kunngjorde i august 2017 en konkurranse om en rammeavtale for brøyting og sandstrøing av kommunale veier og plasser. Oppdraget var fordelt på seks ulike roder (A til F).
Avtalen skulle ha en varighet på 20 måneder, med opsjoner på forlengelse i 1 + 1 år.
En e-post gjorde at kommunen brøt reglene for offentlige anskaffelser
Totalverdi: Cirka sju millioner
Kontraktsverdien ble i kunngjøringen anslått til totalt sju millioner kroner eks. mva.
Tilbudsfrist var 27. september 2017. Men før fristen gikk ut gjorde kommunen noen endringer i kravspesifikasjonene.
Først var kommunen svært spesifikk i sine krav til hver av de seks rodene:
- Lastebil på minimum 7,5 tonn og 4x4. Alternativt traktor/maskin med minimum totalvekt på seks tonn.
- Lastebil/traktor/maskin skal ha påmontert hydraulisk svingbart brøyteskjær med
heve- og senkefunksjon som hovedredskap. - Tilbyder må stille minimum to enheter til disposisjon på hver rode.
- Bemanning: Minst to personer pr. rode.
De nye kravene ble mer generelle, og beskrev blant annet følgende:
- «Utstyret som tilbys skal være dimensjonert for å kunne betjene de roder som det er gitt tilbud på. Dette er tilbyders ansvar.»
- «Tilbyder må stille reserveløsning på maskinsiden til disposisjon for gjennomføring av oppdraget.»
- «Oppdragsgiver vurderer at tilbyders evne til å innfri kontraktens volum er avhengig av
en bemanning på til enhver tid tilstrekkelig antall personer. Det er tilbyders ansvar å dimensjonere bemanningsbehovet slik at det gis en god service til kommunens
innbyggere/brukere.»
Endringene skal ha skjedd etter initiativ fra en eller flere leverandører, og ble publisert på Doffin én uke før tilbudsfrist.
Vegvesenet ble felt på regnefeil
Så ble det tildelinger
I oktober 2017 meldte kommunen at kontraktene var tildelt på denne måten:
- Rode B: Reidar Eriksen
- Rode C: Knut Liljebakk
- Rode D: Øvergård v/Arntsen
- Rode E: Kalle Samuelsen
Det kom ikke inn tilbud på rode A og F.
Erling Knudsen hadde også levert tilbud på rode B, og klaget tildelingsbeslutningen inn for Kofa. Knudsen mente at kommunen hadde gjort en ulovlig direkte anskaffelse. Veier24 har tidligere skrevet om at Kofa avviste denne klagen i november 2017.
Kofas sekretariat mente da at påstanden om en ulovlig direkte anskaffelse ikke kunne føre fram, slik saken var presentert av klageren.
Kommunen taper allerede tre millioner i inntekter. Nå kan det bli mer
Så ble det advokat
Men: På grunn av denne klagesaken så innhentet kommunen vurdering fra en
advokat om hvorvidt kommunen hadde gjort feil i løpet av anskaffelsesprosessen.
Juristens vurdering fra 21. november 2017 hadde denne konklusjonen: «...endringen som kommunen har foretatt i konkurransegrunnlaget, både med hensyn til tildelingskriteriene og kravspesifikasjonen, er vesentlige. Endringene i kravspesifikasjonene i konkurransegrunnlaget innebærer en reduksjon i minimumskravene til det materiell og personell som skal benyttes ved utførelsen av tjenesten. Slike endringer er, som nevnt, regelmessig ansett som vesentlige og dermed ikke tillatt. Dersom oppdragsgiver (kommunen) inngår kontrakt med valgt tilbyder, til tross for at det er foretatt en vesentlig endring i konkurransegrunnlaget, følger det av KOFAs praksis at det må anses å foreligge en ulovlig direkte anskaffelse.»
Og så ble det hele en sak for kommunestyret.
I desember 2017 vedtok kommunestyret i Ballangen kommune at tildelingen av vintervedlikeholdskontraktene for rodene A-F skulle trekkes tilbake. Kommunen skulle samtidig lyse ut ny konkurranse for de samme rodene. Rådmannen ble dessuten gitt fullmakt til å inngå midlertidige kontrakter med daværende brøytemannskap inntil nye tildelinger var utført, for å sikre kontinuerlig brøyting av kommunale veier.
Vet ikke om tiltak for å unngå kaos er lovlige
Og så: Ny utlysing
Leverandørene ble informert om at konkurransen var avlyst, og 23. februar 2018 lyste kommunen ut en ny konkurranse for rodene A til F. Så ble den avlyst, uten at Kofas redegjørelse sier noe om årsaken. Konkurransen ble deretter kunngjort igjen 13. mars 2018.
Nå var kontraktens totalverdi anslått til ti millioner kroner over 18 måneder (to sesonger), og det var opsjoner på forlengelse i inntil ett år (en sesong). Tilbudsfristen ble satt til 17. april 2018.
I tiden fram til kontraktene i denne siste konkurransen ble inngått, altså vinteren 2017/18, var det leverandørene som hadde fått tildelinger i oktober 2017 som sto for brøyting og sandstrøing på disse rodene i Ballangen kommune.
Kofa har i saksbehandlingen fått framlagt fakturaer og oversikt over kommunens vederlag for brøytetjenester i vintersesongen 2017/2018.
I oversikten over vederlag for brøytetjenester for første halvdel av 2018, kommer det fram at også Vidar Andre Johansen (som ikke deltok i den avlyste konkurransen), utførte brøyting på rode F til 50.000 kroner.
Mente de ble urettmessig avvist – klager på Vegvesenet
Ny klage fra Erling Knudsen
I slutten av mai 2018 klaget Erling Knudsen til Kofa igjen. Han mente fortsatt at kommunen hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse. Ifølge Knudsen hadde leveransen av tjenestene startet før konkurransen ble kunngjort på ny, og han mente også at det ikke ble inngått lovlige kontrakter om såkalte dekningskjøp i denne perioden.
Klagenemnda sendte 11. november 2019 varsel om at kommunen kunne bli ilagt et gebyr på fem prosent av anskaffelsens verdi.
Ballangen kommune mener i sitt tilsvar at det arbeidet som ble utført av leverandørene i brøytesesongen 2017/2018 var nødvendige dekningskjøp. Ifølge kommunen var det ikke mulig å gjennomføre en ny konkurranse, siden brøyteberedskapen måtte etableres med det samme. Kommunen mener at slike kjøp «må falle innenfor intensjonen i anskaffelsesforskriftens paragraf 13-4 første ledd bokstav a, jf. § 13-3 første ledd bokstav f.»
Ellers mente kommunen at hvis Kofa skulle komme til at dekningskjøpene faktisk var ulovlige direkte anskaffelser, så ville det det ikke være riktig med et overtredelsesgebyr. Ballangen kommune hevdet at den befant seg i en presset situasjon, og kun gjorde det som var nødvendig for å avverge tap og skade.
Til sist sier kommunen til sitt forsvar at det er snakk om forholdsvis små anskaffelser i en liten kommune med én eller få tilbydere på hvert enkelt rode, og at det ikke er tale om gjentakelse. Det var heller ikke klart for kommunen at det samlede vederlaget ville overstige de nasjonale terskelverdiene. Vi skal høre mer om disse verdiene senere, for her er vi inne på et springende punkt for kommunen.
Fensfeltet: Skal utrede solkraft, betongfabrikk og thoriumkraftverk
«Ingen overraskelse»
Kofa starter sin vurdering med å vise til at nemnda fra og med 2017 har hatt myndighet til å gi overtredelsesgebyr til offentlige oppdragsgivere for ulovlige direkte anskaffelser. Hjemmelen er anskaffelseslovens paragraf 12, første ledd.
Og så er det først og fremst slik: Erling Knudsen og Ballangen kommune er uenige om den opprinnelige konkurransen høsten 2017 førte til at det ble inngått bindende kontrakter mellom kommunen og entreprenørene.
Kofa mener dette: Slik saken er opplyst for klagenemnda, har ikke nemnda grunnlag for å ta stilling til om den opprinnelige konkurransen høsten 2017 ledet til at det ble inngått bindende kontrakter.
Men nemnda trenger ikke å ta stilling til det spørsmålet for å avgjøre om kommunen har gjort ulovlige direkte anskaffelser. Etter nemndas syn foreligger det nemlig brudd på regelverket, selv om kommunen måtte mene at kontraktene ikke ble inngått.
Avlysningen av den opprinnelige konkurransen i desember 2017 var isolert sett rettmessig, ifølge Kofa. Men så har vi altså denne uheldige affæren med at entreprenørene som vant den avlyste konkurransen sto for vintervedlikeholdet hele brøytesesongen 2017/2018. Det er nemlig her Ballangen kommune går på en smell.
Kommunen har forklart at avtalen var at entreprenørene skulle utføre brøyting og sandstrøing i henhold til de betingelsene firmaene tilbød i den avlyste konkurransen.
Kofa mener at det «vanskelig kan ha kommet overraskende på innklagede (kommunen) at vederlaget for brøytetjenestene ville kunne komme til å overstige EØS-terskelverdien.»
Les mer om terskelverdiene i anskaffelsesforskriften her.
Det har seg nemlig slik: I den avlyste konkurransen ble kontraktene for vintervedlikehold anslått til sju millioner kroner over 20 måneder (to sesonger). Det beregnede vederlaget for én sesong overstiger da EØS-terskelverdien. Kommunen betalte også nesten 2,3 millioner kroner for vintervedlikeholdet i perioden. Kofa konkluderer med at også den summen overstiger EØS-terskelverdien. Kontraktene skulle derfor i utgangspunktet vært kunngjort i henhold til forskriftens del III. Og Kofa bemerker videre at regelen i forskriftens paragraf 5-2, som gir grunnlag for nødvendige dekningskjøp fordi en konkurranse må avlyses, gjelder for del II, og dermed ikke kommer til anvendelse.
Kofa nevner ett unntak som kunne ha vært aktuelt for kommunens del. Det er forskriftens paragraf § 13-3 første ledd bokstav e. Her heter det at det kan gjøres unntak fra kunngjøringsplikten dersom det er «umulig» å overholde fristene for en kunngjort åpen anbudskonkurranse «som følge av forhold som ikke skyldes oppdragsgiveren, og som oppdragsgiveren ikke kunne forutse». Et annet vilkår: «...kontraktens omfang skal ikke være større enn strengt nødvendig».
I saken mellom Erling Knudsen og Ballangen kommune ble dekningskjøpene av brøytetjenester dels gjort fordi det tok tid å få de opprinnelige kontraktene godkjent i kommunestyret, og dels fordi den kunngjorte konkurransen deretter ble avlyst.
Avlysningen skyldtes at kommunen etter egen oppfatning hadde gjort feil i anskaffelsesprosessen, og feilen kunne ikke repareres på annen måte enn ved å avlyse konkurransen.
Kofa har dermed vanskelig for å se at den nevnte unntaksbestemmelsen kommer til anvendelse.
Nemnda sier: «Regelverket forutsetter at oppdragsgivere har satt av så lang tid at det er tatt høyde for at konkurransen kan bli avlyst, se i denne retning klagenemndas avgjørelse i sak 2011/209. Det var det ikke satt av tid til her, og prosessen med å avlyse og kunngjøre en ny konkurranse trakk også ut i tid. Unntaket i bokstav e kommer således etter nemndas syn ikke til anvendelse.»
Vegvesenet lyser ut disse nye veikontraktene i år: – Relativt labert nå
Anskaffelsen var ulovlig
Kort sagt: Siden verdien av anskaffelsen overstiger kunngjøringsgrensen, har Ballangen foretatt en ulovlig direkte anskaffelse av brøytetjenester for vintersesongen 2017/2018.
Og det burde kommunen forstått. Dermed har kommunen handlet uaktsomt, og bør ilegges gebyr.
Men hvor stort bør gebyret bli? Nemnda viser til vederlaget for brøytetjenestene for siste halvdel av 2017 og første halvdel av 2018, en kronesum på totalt snaue 2,3 millioner kroner eks. mva.
Gebyret skal normalt settes til ti prosent av anskaffelsens verdi. Med andre ord: Rundt 230.000 kroner.
Men i denne saken finnes det formildende omstendigheter. Blant annet ville i hvert fall en viss andel av dekningskjøpene vært lovlige dersom ikke verdien hadde oversteget EØS-terskelverdi. Overskridelsen er heller ikke betydelig.
Klagenemnda finner at gebyret skal settes til fem prosent.
Ballangen kommune ilegges dermed et overtredelsesgebyr på 115.000 kroner.
Vedtaket er fattet med hjemmel i lov 17. juni 2016 om offentlige anskaffelser paragraf 12, første ledd, og nemndas avgjørelse er datert 3. desember i år.
Konkurrent mener entreprenøren ikke er kvalifisert til å bygge vei
