Trondheim kommune kom i januar i år med en åpen anbudskonkurranse om vinterdrift av kommunale veier og ferdselsareal. Kontraktene hadde en maksimal varighet på seks (4+1+1) år, og en estimert totalverdi på 360 millioner kroner. Tilbudsfristen var 28. februar 2022.
Anskaffelsen var delt opp i 15 delkontrakter etter ulike soner i kommunen. Denne saken gjelder delkontrakt nummer 8, vinterdrift av området Byåsen øst.
Entreprenørene kunne gi tilbud på flere soner/delkonkurranser, uten noen øvre grense for antall soner. Forutsetningen var at tilbyder hadde tilstrekkelig kapasitet til å ta på seg veidriften i henhold til kommunens standard og gjeldende regelverk.
Måtte ha kapasitet
Så kunne leverandørene også gi tilbud på flere soner utover egen kapasitet. Tilbudene skulle da gis i prioritert rekkefølge på dette viset: «...med første prioritet tilsvarende tilbyderes kapasitet, og dernest andre prioritets tilbud som blir bindende først når tilbyder sitter igjen med en restkapasitet etter manglende tildeling på første prioritet. Tilbudene må merkes med prioritet 1 eller 2. Nærmere beskrivelse av tilbudsprioritet gis i
kravspesifikasjonen.»
Kontraktene skulle tildeles på grunnlag av det beste forholdet mellom pris (vektet 70 prosent) og kvalitet/miljø (vektet 30 prosent).
I prisskjemaet skulle leverandørene blant annet fylle ut celler for «Prioritering (1 eller 2)».
Kommunen fikk tilbud fra fem leverandører på delkontrakten for Byåsen øst, deriblant fra Johan Egil Grande, som i sitt tilbud hadde oppgitt at delkontrakten for Byåsen øst hadde 3. prioritet.
Kontrakten for Byåsen øst ble tildelt Grande 22. mars 2022, men samme dag mottok kommunen innvendinger mot tildelingen. Tildelingsbeslutningen ble omgjort, og Grandes tilbud ble avvist basert på denne begrunnelsen:
«Beklageligvis har oppdragsgiver gjennomført evaluering og tildelt deg oppdrag på et
tilbud som skulle vært avvist pga forhold ved tilbudet. Tilbudet som vant konkurransen
må avvises da det avviker vesentlig fra konkurransedokumentene jf.
anskaffelsesforskriftens § 24-8 bokstav b og medfører forskjellsbehandling av tilbyderne
i strid med hovedprinsippet om likebehandling i anskaffelsesloven § 4.
Flesteparten av tilbyderne i vinterdriftskonkurransen har gitt sine tilbud med 1 eller 2
prioritet, men tre av de totalt 20 tilbydere har gitt tilbud med annen prioritet. Denne
misforståelsen antas å ha sammenheng med at det under forrige vinterdriftanbud ble
åpnet for flere prioriteter, men i dette anbudet ble det bevisst ikke åpnet for flere
prioriteter da oppdragsgiver mente det ville bli uoversiktlig og sannsynligvis unødvendig
da man forventet tilstrekkelig tilbud på sonene.
Feil prioritetsangivelse i ditt tilbud anses å få betydning for konkurransesituasjonen og
er i strid med likebehandlingsprinsippet da de 17 andre tilbydere ikke konkurrerte med 3
eller 4 prioriteter. Tilbudet anses å avvike vesentlig fra konkurransedokumentene, og må dermed avvises fra konkurransen. Og som følge av dette er tildelingen omgjort slik
oppdragsgiver har mulighet til å gjøre inntil kontrakt er inngått jf. foa § 25-1 fjerde ledd.»
Kontrakt ble samme dag tildelt Heimdal Vaktmesterservice.
Firmaet mente de var urettmessig avvist
Så ble det klage fra Grande til Kofa (Klagenemnda for offentlige anskaffelser), og firmaet mente de var urettmessig avvist.
Grande hadde tolket prioriteringen slik at det kunne sendes tilbud på alle 15 soner, og skrive prioritet 1-15 på sonene. Det var mulig i tidligere konkurranser. Og: ingen av leverandørene som ga tilbud med 3. og 4. prioritering ble avvist før tildeling fant sted. Dette er en feil som kommunen har gjort og som skulle hvert ordnet før tildeling, ikke etter. Uansett mener Grande at det er en annen leverandør som kom med tilbud med 3. prioritet, men som ikke i etterkant fikk sitt tilbud avvist. Det var ellers ikke opplyst at prioritering skal evalueres i konkurransen.
Kommunen hevdet på sin side at Grandes tilbud på delkontrakten Byåsen øst ikke var i tråd med konkurransegrunnlaget. Tilbudet skulle vært avvist fra konkurransen, og kommunen hadde derfor en plikt til å omgjøre tildelingen og avvise tilbudet.
Litt surr med paragrafene var det nok. Kommunen erkjenner riktignok at den i begrunnelsen var upresis i sin henvisning til anskaffelsesforskriften § 24-8. Den reelle feilen i tilbudet var en såkalt formalfeil, som gir grunnlag for å avvise tilbudet etter § 24-1. Ellers: å akseptere et tilbud med 3. prioritet ville vært i strid med prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet og konkurranse i anskaffelsesloven. Kommunen både kunne og skulle avvise klagers tilbud.
Fikk en konkurransefordel
Ifølge Kofa kan oppdragsgiver - etter forskriftens § 25-1 - omgjøre tildelingsbeslutningen fram til kontrakt er inngått dersom «valg av leverandør er i strid med forskriften». Er regelbruddet slik at kontraktstildelingen er ulovlig, så har oppdragsgiver ikke bare rett, men også plikt til å korrigere feilen.
Den nevnte bestemmelsen i § 24-1 gir rett men ikke plikt til å avvise et tilbud som ikke oppfyller oppdragsgivers krav. At kommunen ikke har brukt en avvisningsrett er ikke i strid med forskriften. Kommunen har dermed verken rett eller plikt til å omgjøre tildelingen.
Men så er spørsmålet for klagenemnda om det var en avvisningsplikt etter de
grunnleggende prinsippene i lovens § 4. Hvis leverandørene ikke har fulgt
konkurransegrunnlagets regler for utforming av tilbudene, kan det medføre en plikt til å
avvise tilbudet.
I denne saken var Grandes tilbud merket med 3. prioritet. Tilbudet er dermed utformet i strid med anskaffelsesdokumentenes regler.
Kofa sier det slik: «Ved ikke å innrette seg etter anskaffelsesdokumentenes krav om
prioritering har klager kunnet inngi tilbud på flere områder enn det konkurransegrunnlaget åpnet for, og på den måten fått en konkurransefordel
sammenlignet med tilbyderne som fulgte instruksene i konkurransedokumentene.
Tildeling av kontrakt til klager basert på tilbud med 3. prioritering var dermed i strid med
de grunnleggende prinsippene om likebehandling, forutberegnelighet og konkurranse i
loven § 4. Innklagede hadde dermed en plikt til å omgjøre tildelingen, og avvise klagers
tilbud.»
Og så til det faktum at en annen leverandør som ga tilbud med 3. prioritet ikke
ble avvist. Her har kommunen forklart at i alt tre leverandører ga tilbud med avvikende
prioritering. Men av de øvrige leverandørene fikk tildelt delkontraktene med 3. eller 4. prioritering, fordi de allerede var tildelt kontrakter med 1. eller 2. prioritering. Dermed har det ikke skjedd tildelinger i strid med forskriften, noe som eventuelt ville gitt kommunen plikt til å omgjøre tildelingene og avvise leverandørene.
Grande viste også til at det i tidligere konkurranser var mulig å gi prioriteringer utover 1. og 2. prioritet. Her bemerker klagenemnda at hver konkurranse må ses for seg. Opplysninger fra andre anskaffelsesprosesser er ikke relevante for denne anskaffelsen.
Konklusjon: Trondheim kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
Kjennelsen er datert 31. august i år.
Bane Nor skulle bytte skinner – slurvet med å lese tilbudet og ble felt
