Illustrasjonsfoto - bildet har ikke tilknytning til noen av partene i saken.
Illustrasjonsfoto - bildet har ikke tilknytning til noen av partene i saken. (Bilde: Sigmund Krøvel-Velle / Samfoto)

Taktisk prising i Statens vegvesens anskaffelser – tillatt eller ikke?

SVV har i en årrekke inntatt bestemmelser kalt «Taktisk prising – avvisning» i sine konkurransegrunnlag. Kjernen i bestemmelsen er at enhetspriser skal gjenspeile faktiske kostnader. Formålene er blant annet å finne lavest reell kontraktspris (fremfor fiktiv konkurransepris), og å hindre uheldige insentiver under kontraktsutførelsen. Ny praksis og nye uttalelser fra SVV skaper nå forvirring om SVV kan og vil praktisere disse bestemmelsene. Det fører til at konkurranser kan bli avgjort av om tilbydere tør å prise tilbudet strategisk eller ikke.

I bestemmelsene heter det at «Tilbud kan bli avvist når det er åpenbart misforhold mellom enhetspris og det enhetsprisen skal dekke, slik at prisene ikke gjenspeiler de faktiske kostnadene». SVV mente i en nylig sak for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA sak nr. 2022/20) at denne bestemmelsen gir «verken en rett eller plikt til å avvise» et tilbud med enhetspriser som ikke er kostnadsdekkende. I andre saker har SVV hevdet det motsatte.

Den nevnte saken for KOFA gjaldt bygging av en ny vegstrekning som i hovedsak skulle kompenseres med rundsumposter og til dels med enhetspriser. Enhetsprisene gjaldt stort sett fjellsikringsarbeider. Underveis i konkurransen, etter første tilbud, hadde vegtraséen blitt justert og behovet for fjellsikring redusert. Til tross for reelt sett lavere mengdeestimater på fjellsikringsarbeidene, ble opprinnelige mengder i prisskjemaet beholdt. Taktisk prising ble dermed aktualisert. Underprising av enhetsprisene ville gi en konkurransefordel, men innebar risiko for å bli avvist på grunn av taktisk prising (priser som ikke gjenspeilet faktiske kostnader). Spørsmålet for entreprenørene var om man skulle prise taktisk eller ikke, med andre ord om SVV ville håndheve bestemmelsen. Tilbyderen som vant kontrakten hadde redusert enhetspriskapitlet fra 51 MNOK til 28 MNOK i endelig tilbud (til tross for at uendrede mengder skulle legges til grunn), mens tilbyderen som endte som nr. 2 beholdt enhetsprisene uendret. SVV bestred ikke at reduksjonen skyldtes taktisk prising.

For de som har fulgt SVVs praktisering av bestemmelsene mot taktisk prising, er SVVs håndtering antakelig overraskende. SVV har tilsynelatende konsekvent avvist taktisk prisede tilbud, og har med hell forsvart seg mot anklager om at avvisningene har vært ulovlige – se f.eks. KOFAs saker 2011/256, 2019/489 og 2019/390. Spesielt leverandører som har blitt avvist på dette grunnlaget må stille seg uforstående til at SVV nå mener at avvisningsgrunnlaget verken ga «rett eller plikt til å avvise» tilbudet.

KOFA har gitt SVV medhold i alle saker som gjelder taktisk prising, både der SVV har avvist og der de ikke har avvist. De rettslige resonnementene spriker og er ikke alltid enkle å følge. I den siste saken er det uklart hvordan KOFA forstår konkurransebestemmelsen sitert ovenfor. Enten gjaldt et krav om kostnadsdekkende enhetspriser, eller ikke. Klagenemnda tar ikke direkte stilling til dette, men konklusjonen tyder på at det ikke gjelder et krav. Heller ikke SVVs prosesskoder (håndbok R761), som det var henvist til i enhetspriskapitlet og som angir hva enhetsprisene skal omfatte, oppstiller ifølge KOFA krav til hva enhetsprisene i tilbudet skal omfatte.

Taktisk prising har en rekke sider og utslag, og vil trolig alltid forekomme i noe omfang. Det er problematisk for oppdragsgiver å oppstille treffende begrensninger på prisutformingen, som både ivaretar hensynet til oppdragsgiver og til en rettferdig konkurranse. Når slike begrensninger er inntatt i konkurransegrunnlaget, er det imidlertid problematisk å se vekk fra dem ved tilbudsvurderingen. Oppdragsgivere må håndheve de kravene som er stilt, basert på hvordan normalt forstandige tilbydere forstår dem, og har ikke frihet til å velge hvorvidt krav skal praktiseres eller ikke. Avvik fra kravene må ikke nødvendigvis medføre avvisning, men det er anskaffelsesregelverket som styrer hvorvidt et avvik gir oppdragsgiver en rett til å avvise tilbudet, eller om det er vesentlig og oppdragsgiver derfor har plikt til å avvise. Konkurransen skjer ikke på like vilkår dersom en (normalt forstandig) tilbyder unnlater taktisk prising begrunnet i krav om kostnadsdekkende enhetspriser, og oppdragsgiver likevel tildeler kontrakten til et opplagt taktisk priset tilbud. I anskaffelsen vurdert av KOFA fremstod det som klart at enhetsprisene i endelig tilbud var et resultat av taktisk prising, og som følge av at mengdegrunnlaget var uendret til tross for vesentlig reduserte reelle estimater. Hvorvidt oppdragsgiver ser seg tjent med å avvise et slikt tilbud beror naturligvis på flere faktorer, men en reell prissammenligning har ikke skjedd.

SVV er en av de største offentlige innkjøperne i Norge, om ikke den største. Deres leverandørmarked er avhengig av at faste bestemmelser i deres konkurransegrunnlag praktiseres konsekvent på tvers av konkurranser. Nå er situasjonen uforutsigbar for leverandører som skal inngi tilbud i konkurranser der taktisk prising er aktuelt, og der konkurransegrunnlaget inneholder en begrensning mot slike priser. Hvis SVV ikke håndhever bestemmelsen, vinner ofte den som har gamblet på dette, og motsatt. Villigheten til å gamble (og i verste fall forhåndsavtalt spill med oppdragsgiver) bør ikke avgjøre hvem som vinner offentlige kontrakter. For å sikre konkurranse på like vilkår er det viktig at SVV avklarer hva de mener. Er det, eller er det ikke, tillatt å prise tilbudet taktisk?

SANDS har til orientering bistått parten som klaget inn saken for KOFA

Forsiden akkurat nå