Igjen er det blitt slik at Kofa (Klagenemnda for offentlige anskaffelser) har behandlet en klage som går ut på om Storfjord kommune i Troms har gjort ulovlige direkte anskaffelser i oppdrag for vintervedlikehold av kommunale veier.
Det er altså kommunale brøytekontrakter det handler om. Og det er ikke første gangen. Hele materien henger mer eller mindre sammen.
Klager er Ryeng Anlegg. Disse to partene har vært i tottene på hverandre før, og det gjelder samme problematikk. Kofa fastslo i desember 2022 at Storfjord kommune skulle betale et gebyr på 210.000 kroner for ulovlig direkte anskaffelse av vintervedlikehold.
Denne gangen, i en kjennelse fra 5. juni i år, kommer Kofa til at Storfjord kommune skal betale et gebyr på 190.000 kroner.
Og det var også denne gangen Ryeng Anlegg som brakte saken inn for Kofa, det skjedde 24. oktober 2022.
Det startet slik: Kommunen kunngjorde 1. juli 2022 en anbudskonkurranse for
vintervedlikehold av kommunale veier. Varigheten var 2022-2026.
Feil i konkurransegrunnlaget
Det skulle vel være greit nok, men kommunen klarte å surre det til, med feil i konkurransegrunnlaget. Så viklet den seg inn i flere utlysinger og avlysinger i et forsøk på å få på plass en langsiktig vinterdriftkontrakt. Så viklet kommunen seg enda mer inn i en rekke korte og midlertidige kontrakter for at innbyggerne i hvert fall skulle få brøytet de kommunale veiene. Rent anskaffelsesmessig har det vært smått kaotiske forhold, og det får kommunen svi for nå.
Ryeng Anlegg klaget nemlig på denne fireårige brøytekontrakten som kommunen hadde lyst ut, og mente blant annet at konkurransegrunnlaget inneholdt flere feil. Det var for det første uklart hvilken anskaffelsesprosedyre som gjaldt, og dessuten var det visstnok flere feil ved utformingen av tildelingskriteriene.
Kommunen avlyste så konkurransen.
17. september kom Storfjord kommune med en ny konkurranse om de samme oppdragene. Verdien var anslått til ti millioner kroner eks. mva. Varigheten var satt til 1. oktober 2022 til 1. mai 2026, med mulig opsjon på 2+1+1 år.
Flere avlysinger
Ryeng Anlegg klaget på også denne konkurransen i slutten av september. Firmaet viste til at kommunen ikke kunne bruke minimumsfristene i forskriften, siden årsaken til at anskaffelsen hastet skyldtes kommunen selv.
21. oktober bet kommunen i det sure eplet og avlyste den nye konkurransen.
Men nå begynte det å haste. Snart ville snøen komme, og noen måtte jo brøyte veiene. Den 18. oktober sendte kommunen en tilbudsforespørsel til utvalgte leverandører om konkurranse om vinterdrift for perioden «November og desember 2022 eller til ny kontrakt er etablert», altså en midlertidig kontrakt i påvente av den egentlige kontrakten.
Verdien på kontrakten for november og desember 2022 var anslått til en million kroner
eks. mva.
Disse tre leverte tilbud på den midlertidige kontrakten:
- Ryeng Anlegg
- Baks
- Koht & Sønner
Så fulgte noen hendelsesrike dager i november:
- 3. november: Ryeng Anlegg blir tildelt delområdene Oteren og Hatteng. Koht & Sønner
får Skibotn, og Baks blir tildelt Signaldalen. - 8. november: Kommunen trekker tildelingen.
- 9. november: Kommunen gjennomfører ny tildeling. Ryeng Anlegg er fortsatt tildelt delområdet Oteren og Hatteng, mens Baks får både Signaldalen og Skibotn.
- 9. november: Ryeng Anlegg møter kommunen til kontraktsignering. Men det blir ikke
signert noen kontrakt. Partene er uenige om kontraktsvilkår og prising av arbeidet. - 10. november: Ryeng Anlegg får beskjed om at tildelingen er trukket tilbake. Kommunen inngår deretter kontrakt med Baks for samtlige roder, og med avtalt fastpris på 1.164.000 kroner eks. mva.
- Både Ryeng Anlegg og Koht & Sønner sender så inn inn flere klager til kommunen om gjennomføringen av konkurransen. De mener blant annet at Baks skulle ha vært avvist fra konkurransen. Kommunen avviser samtlige klager.
- 15. november: Kommunen kunngjør en ny konkurranse for vinterdrift. Anslått verdi er 30 millioner kroner eks. mva. Varigheten er 29 måneder, med mulighet for forlengelse frem til 31. mai 2030.
Også denne konkurransen blir avlyst
Men også denne konkurransen blir avlyst. Ryeng Anlegg ser nå ut til å sitte og granske alle dokumenter fra kommunen med lupe og godt leselys. Entreprenøren sendte brev og stilte flere spørsmål omkring uklarheter og motstridende opplysninger i kunngjøringsteksten og konkurransegrunnlaget.
Resultat: Konkurransen ble avlyst 11. desember.
Før det, den 23. november, hadde Ryeng Anlegg og Koht & Sønner sendt begjæring om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsarbeidene til Baks i november og
desember.
Men i en kjennelse fra 15. desember ble begjæringen om midlertidig forføyning avvist.
Nå - og sikkert før også - hadde kommunen fått juridisk veiledning for å gjennomføre hastekjøp for januar og februar 2023. Kommunen ble rådet til å bruke unntakshjemmelen i forskriften, men det var klart at kommunen pådro seg seg en risiko ved å bruke denne unntaksbestemmelsen og dermed risikerte overtredelsesgebyr fra Kofa.
Så sendte kommunen enda en kontrakt ut i markedet, eller rettere en tilbudsforespørsel til utvalgte leverandører om vintervedlikeholdstjenester for januar og februar 2023. Det skjedde 14. desember. Verdien var anslått til mellom 1,3 og 1,8 millioner kroner eks. mva. Tilbudsfrist var 21. desember.
Også denne gangen en midlertidig kontrakt, altså, i påvente av at kommunen fikk kunngjort en langsiktig konkurranse.
I prisskjemaet skulle leverandørene oppgi fastpris for det enkelte området som var
skissert i en tabell. Leverandørene kunne inngi tilbud på ett eller begge områdene, eller gi et samlet tilbud for alle områdene.
De samme tre firmaene leverte tilbud også nå: Ryeng Anlegg, Baks og Koht & Sønner.
Lille julaften besluttet kommunen å gi kontrakt til Baks og Koht & Sønner. Ryeng Anlegg ble avist på grunn av manglende økonomisk kapasitet.
Kommunen signerte så kontrakt med de to firmaene i romjula. Samlet verdi var på 1.556.800 kroner eks. mva. Avtalene skulle opphøre automatisk 4. april 2023.
Så kom det enda en kontrakt, nå for mars og april. Tilbyderne kunne gi fastpris for vintervedlikehold i områdene Hatteng og/eller Oteren og Skibotn.
Enda en avlysing
Ryeng Anlegg sendte også nå inn flere spørsmål til konkurransen, og viste blant annet til at det flere steder var henvist til at kontrakten gjaldt for perioden «Jan og feb 2023». Dessuten var det i kunngjøringen angitt at kontrakten ikke var delt inn i delkontrakter, mens det framgikk av konkurransegrunnlaget at det var adgang til å inngi tilbud på områdene Hatteng/Oteren og/eller Skibotn. Det var også spørsmål om hvilken anskaffelsesprosedyre som var valgt. Det var dels oppgitt at konkurransen gjaldt nødvendige dekningskjøp, men den var også benevnt som en åpen tilbudskonkurranse.
Kommunen måtte dermed avlyse også denne konkurransen, fordi konkurransegrunnlaget inneholdt flere uklarheter.
25. januar 2023 prøvde kommunen seg igjen med en ny konkurranse, også nå for
vintervedlikeholdstjenester i mars og april 2023. Tilbudsfristen var 13. februar.
Det ble inngått kontrakter med Baks og Ryeng Anlegg.
I brev til Kofa 22. februar 2023 trakk Ryeng Anlegg den innsendte klagen på ulovlige direkte anskaffelser som handlet om kommunens kjøp av vintervedlikeholdstjenester for sesongen 2022/2023. Ryeng ville i stedet klage på andre brudd på regelverket ved
gjennomføringen og tildeling av kontrakt i en egen rådgivende sak.
Etter en liten uendelighet av utlyste og avlyste konkurranser er vi dermed kommet til det som Kofa skal ta stilling til.
Kofa oppsummerer Ryeng Anleggs klager slik:
- Kommunen har kjøpt vintervedlikeholdtjenester i sesongen 2022/2023 som overstiger
kunngjøringspliktig terskelverdi, og har dermed gjennomført en ulovlig direkte
anskaffelse. - Kommunen har anskaffet tjenester for november og desember 2022 ved invitert prisforespørsel og direktekjøp fra leverandør. Det er en ulovlig direkte anskaffelse.
- Kommunen har anskaffet tjenester for januar og februar 2023 ved invitert prisforespørsel. Det er en ulovlig direkte anskaffelse, og faller ikke inn under unntaksbestemmelsen i forskriften.
- Kommunen har siden 19. mars 2021 visst at det må gjennomføres en ny konkurranse for anskaffelse av vintervedlikeholdstjenester. Etter flere forfeilede konkurranser har
kommunen i to år inngått kortvarige kontrakter i påvente av kunngjøring av en langvarig kontrakt. Kommunen kan ikke høres med at det ikke har vært tilstrekkelig tid til å gjennomføre en lovlig tilbudskonkurranse. Bakgrunnen for de forfeilede konkurransene skyldes sviktende regelforståelse, og manglende vilje til å følge de grunnleggende prinsippene i regelverket. - Anskaffelsens anslåtte verdi overstiger EØS-terskelverdi, og er dermed en anskaffelse
som skal gjennomføres etter forskriften del I og III. Det er ikke adgang til å dele opp
anskaffelsene i flere kortvarige kontrakter for å komme under terskelverdiene i
regelverket. - Det er også andre vesentlige feil ved anskaffelsene. Ryeng Anlegg viser blant annet til det er satt for kort tilbudsfrist, det er uklart hvor lenge kontraktene skulle vare, og det er ikke angitt hvordan priskriteriet skulle vektes.
Storfjord kommune forstår nok godt at den er på tynn is, og svarer slik i Kofas referat:
- Kommunen måtte avlyse konkurransene som var kunngjort i Doffin og TED, som følge
av at disse inneholdt vesentlige feil. Dette medførte at innklagede ikke fikk tid til å
gjennomføre en ny anskaffelse, og at innklagede måtte gjennomføre direktekjøp av
vintervedlikeholdstjenester for november-desember 2022. - Begjæringen om midlertidig forføyning for kontraktene som ble inngått for november og desember 2022, førte til at det ikke ble tid til å gjennomføre en ny konkurranse for kjøp av vintervedlikeholdstjenester. Kommunen måtte derfor foreta direktekjøp av
vintervedlikeholdstjenester for januar og februar 2023. - Kommunen anfører at kontraktene som er inngått for periodene november-desember 2022 og januar-februar 2023, oppfyller vilkårene for «fri konkurranse». Dette begrunnes i hovedsak med at det kun var lokale leverandører som viste interesse for den kunngjorte konkurransen som hadde en mulig varighet på åtte år, og en verdi på over 30 millioner kroner.
- Kommunen har søkt juridisk veiledning for å få gjennomført hasteanskaffelsene i tråd med anskaffelsesloven. Innklagede fremholder at det har vært vanskelige forutsetninger og begrenset tid til å gjennomføre anskaffelsen.
- Innkjøpskontoret AS har gjennomført en åpen anbudskonkurranse med nasjonal
kunngjøring, for anskaffelse av vintervedlikeholdstjenester for mars og april 2023.
Verdien av disse kontraktene er estimert til mellom 1 til 1,3 millioner kroner ekskl. mva.
Kofas vurderinger
Kofa bemerker først at Ryeng Anlegg 21. februar 2023 ønsket å trekke klagen på ulovlig direkte anskaffelse for kommunens kjøp av vinterdrift for sesongen 2022/2023. Men: I saker som gjelder ulovlige direkte anskaffelser, kan klagenemnda velge å fortsette behandlingen av saken og ilegge overtredelsesgebyr, selv om klagen trekkes.
Så spørs det om det faktisk foreligger en ulovlig direkte anskaffelse i denne saken. Nemnda har ellers ikke vurdert anførslene som handler om andre brudd på anskaffelsesregelverket.
Kommunen har altså avlyst tre konkurranser for vinterdrift for perioden 2022-2026.
For å få dekket behovet for vinterdrift vinteren 2022/23 har kommunen kjøpt tjenester i fire måneder, uten at kontraktene er basert på en kunngjort konkurranse. Det er en nær sammenheng mellom de inngåtte kontraktene, og det at behovet opprinnelig ble kunngjort samlet, så klagenemnda mener at kontraktene må sees i sammenheng. En oppdragsgiver kan ikke dele opp en anskaffelse i den hensikt å komme under forskriftens terskelverdier.
Totalt har kommunen kjøpt vinterdrift for drøye 2,7 millioner kroner i perioden november 2022 til februar 2023. Beløpet overstiger både nasjonal og EØS-terskelverdi. Det er dermed kunngjøringsplikt.
Klagenemnda finner ingen forhold som tilsier at kjøpene kan unntas fra kunngjøringsplikt.
Kommunen kom med en konkurranse for vinterdrift for månedene mars og april 2023. Det ble inngått kontrakter med Ryeng Anlegg og Baks. Kofa finner ikke holdepunkter for at kommunens kjøp av vinterdrift for mars og april 2023 var en ulovlig direkte anskaffelse.
Og så: Gebyret
Klagenemnda skal ilegge gebyr på inntil 15 prosent av anskaffelses verdi dersom det er snakk om forsett eller grov uaktsomhet.
Her har kommunen gjort flere direktekjøp for å få brøytet veiene. Det skyldes at kommunen måtte avlyse flere konkurranser på grunn av feil og uklarheter i anskaffelsesdokumentene. Klagenemnda mener at avlysningene i hovedsak skyldes manglende kompetanse hos kommunen.
Kommunen har prøvd seg med å si at de ikke hadde noe annet valg enn å inngå kontraktene slik som saken utviklet seg. Men årsaken til det var jo at kommunens forsøk på å kunngjøre konkurransen ikke var forsvarlige nok. Det hele faller tilbake på kommunens inkompetanse.
Klagenemnda mener at kommunen har handlet grovt uaktsomt, og da blir det gebyr.
I saker hvor det er konkurranse blant lokale leverandører som leverer vintervedlikeholdstjenester, legger klagenemnda vanligvis gebyret på fem prosent av anskaffelsens verdi.
Klagenemnda mener det er skjerpende at kommunen i over to år har inngått kortvarige kontrakter, i påvente av å få kunngjort en langvarig brøytekontrakt. Kommunen skal her ha hatt god nok tid til å få gjennomført en lovlig konkurranse, og, som Kofa sier det: «de forfeilede forsøkene skyldes innklagedes manglende regelforståelse. Det er også skjerpende at innklagede tidligere er blitt ilagt et overtredelsesgebyr for direkte anskaffelser av vintervedlikeholdstjenester, i vedtak av 13. desember 2022 i sak 2021/1604.»
På grunn av de skjerpende momentene skal gebyret settes til sju prosent av kontraktens verdi.
Kommunen har kjøpt vinterdrift for totalt 2.720.800 kroner eks. mva. Gebyret blir dermed avrundet til 190.000 kroner.
Klagenemndas formelle vedtak fra 5. juni i år: «Storfjord kommune ilegges et overtredelsesgebyr på 190 000 - etthundredeognittitusen - kroner.»
FFI-forsker i retten: – Det føles helt forferdelig
