Gebyret utgjorde fem prosent av anskaffelsens verdi, og det betyr at det ikke var så forferdelig grovt brudd på reglene. Nemnda fant noen formildende omstendigheter.
Det startet med at Storfjord kommune den 2. september 2021 sendte en e-post til flere mulige leverandører. Kommunen planla å lyse ut en konkurranse for kontrakter om vintervedlikehold av kommunale veier.
I e-posten sto det at konkurransen ville bli utlyst i to faser. Første del av konkurransen var planlagt utlyst om få dager. Den hadde navnet «278753 – Vintervedlikehold 2021», og kontrakten skulle vare fra 1. oktober 2021 til 31. desember 2021, med muligheter for opsjon på 1+1+1+1 måneder.
Kommunen fant senere ut at det ikke var forsvarlig å gjennomføre fase to av
konkurransen. Denne konkurransen var opprinnelig planlagt utlyst i første halvdel av
september 2021, og kontrakten skulle vare fra 1. januar 2022 til 31. desember 2025.
Kommunen mente at den ikke hadde kapasitet til å utarbeide konkurransegrunnlag, og at det dermed ikke var økonomisk forsvarlig å gjennomføre en konkurranse som ville være bindende i fire år.
Kommunen sendte så ut en tilbudsinvitasjon via KGV om konkurransen «278753 – Vintervedlikehold 2021» til ni utvalgte leverandører.
Invitasjonen ble blant annet sendt til firmaet BAKS og til Ryeng Anlegg. Tilbudsfrist var 20.
september 2021, men den ble senere utsatt til 22. september.
Anskaffelsen handlet om vintervedlikehold for veier og plasser i Storfjord kommune, og var delt inn i ni ulike delkontrakter, der leverandørene kunne levere tilbud på én eller flere roder.
Før fristen løp ut fikk kommunen tilbud fra BAKS på sju av ni roder. Siden kommunen ikke fikk tilbud på to av rodene ble det sendt ut en ny tilbudsinvitasjon til de samme ni utvalgte leverandørene. Denne konkurransen hadde et annet navn og tilbudsfrist var 28. september.
Kommunen fikk ett tilbud innen fristen, og det var fra BAKS. Kommunen inngikk deretter kontrakt for alle rodene med BAKS den 4. november 2021. I kontrakten var avtalens varighet angitt fra 1. november 2021 til 31. desember 2021, med mulighet for opsjon på 1+1+1+1 måned.
Samtlige opsjoner på kontraktene ble brukt, og avtalene løp ut 30. april 2022.
Firmaet Ryeng Anlegg brakte saken inn for Kofa (Klagenemnda for offentlige anskaffelser) i september 2021.
Ryeng Anlegg mente:
- Kommunen har kjøpt vintervedlikeholdtjenester som overstiger kunngjøringspliktig
terskelverdi, og det er dermed gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse. - Kommunen har hatt tilstrekkelig tid til å gjennomføre en ny anskaffelse av tjenester til
vintervedlikehold, og kjøpene er dermed ikke unntatt fra kunngjøringsplikt. - Kommunen har brutt regelverket ved at det er foretatt flere vesentlige endringer i
konkurransegrunnlaget og kontrakten. Det betyr at det er inngått en helt annen
kontrakt enn hva som lå til grunn for invitasjonen til tilbudskonkurransen. - Kommunen har gjennomført flere små anskaffelser som normalt hører inn under én vintervedlikeholdskontrakt. Oppdrag om utsetting av brøytestikker skulle for eksempel ha vært del av en kunngjort anskaffelse.
Kommunen mente:
- Verdien av hver enkelt delkontrakt er vurdert til å være langt under kunngjøringspliktig
terskelverdi. Kommunen har dermed ikke gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse. - Det ble gjennomført en egen konkurranse for to av rodene, herunder rode 6A og 6B, hvor det ikke kom inn noen tilbud etter utsendelse av tilbudsinvitasjon. Kommunen legger til grunn at klagen ikke gjelder disse rodene, og viser til et vurderingsnotat som viser at beregnet verdi på rode 6A og 6B var under kunngjøringspliktig terskelverdi.
- Det er riktig at det forelå motstridende opplysninger i konkurransegrunnlaget. Det ble
derfor sendt ut feilmelding til inviterte leverandører samme dato som tilbudsinvitasjonen ble sendt ut. I denne meldingen ble også leverandørene bedt om å melde fra om eventuelle feil, slik at feilene kunne rettes.
Men hva mener Kofa?
For det første: Har kommunen gjort en ulovlig direkte anskaffelse?
I denne saken har kommunen, uten forutgående kunngjøring i verken Doffin eller TED,
inngått ni delkontrakter med én leverandør for levering av brøytetjenester og annet
vintervedlikehold av de kommunale veiene. Det ble inngått to ulike brøytekontrakter med
samme leverandør, hvorav én av kontraktene gjelder for rodene 1A til 5. Den andre
brøytekontrakten gjelder for rodene 6A og 6B. Kommunen har opplyst til Kofa at det er kjøpt tjenester for totalt 4.198.772 kroner i disse kontraktene. Dessuten er det kjøpt tjenester til høvling, strøing og maskiner for 279.636 kroner i 2021 og 779.031 kroner i 2022. For det siste beløpet har kommunen opplyst at det ble brukt forskjellige leverandører.
Kofa sier at utgangspunktet er at én kontrakt må anses som én anskaffelse. Men forskriften sier også at dersom oppdragsgiveren planlegger å anskaffe tjenester ved separate delkontrakter, skal den samlede verdien av alle delkontraktene legges til grunn.
I denne saken dreier det seg om flere kontrakter om brøyting/vintervedlikehold for samme oppdragsgiver. Kontraktsvilkårene er like og har det er de samme kravene til utstyr. Den eneste reelle forskjellen mellom kontraktene er hvor det skal brøytes. Det tilsier at det dreier seg om én anskaffelse. Det samme gjør det forhold at leverandørene kunne levere tilbud på én eller flere roder. Kommunen må dermed ha vurdert det slik at samme leverandør kunne levere under flere kontrakter samtidig, og det ble også resultatet av konkurransen.
Nemnda kommer til at brøytekontrakten for rodene 1A til 5 utgjør én anskaffelse. Men skal kontrakten som ble inngått for rodene 6A og 6B ses i sammenheng med brøytekontrakten for rodene 1A til 5?
Kofa utelukker ikke at manglende kunngjøring er årsaken til fraværet av konkurranse.
Kontrakten som ble inngått for rodene 6A og 6B var opprinnelig utlyst i samme
konkurranse, og tjener derfor til å oppfylle samme formål og behov for kommunen. I
tillegg er kontraktinngåelse for samtlige roder underskrevet på samme dato, og
kontraktene er likt utformet. På bakgrunn av at det er en nær sammenheng mellom de to
inngåtte kontraktene, er nemnda kommet til at kontrakten for rodene 6A og 6B må ses i
sammenheng med brøytekontrakten for de øvrige rodene.
Nemnda kommer til at samtlige brøytekontrakter utgjør én anskaffelse, og
at det er den samlede verdien av delkontraktene som skal legges til grunn ved
verdiberegningen av anskaffelsen.
Det er også kjøpt tjenester til høvling, strøing og maskiner for 279.636 kroner i 2021 og 779.031 kroner i 2022. Skulle disse kontraktene vært del av anskaffelsen av vintervedlikehold?
Klagenemnda bemerker at kjøpene av slike oppdrag normalt vil kunne falle inn under en
kontrakt om vintervedlikehold. Men nemnda har ikke informasjon nok til å vurdere når og hvordan behovet for disse tjenestene oppstod. Det er derfor ikke grunnlag for å fastslå om disse kjøpene faller inn under samme anskaffelse som brøytekontraktene.
Det er altså kjøpt tjenester på brøytekontraktene for totalt 4.198.772 kroner. Dette beløpet overstiger både nasjonal og EØS-terskelverdi. Utgangspunktet er derfor at anskaffelsen – inkludert samtlige delkontrakter – skulle ha vært kunngjort i både
Doffin og TED.
Klagenemnda kan heller ikke se at det foreligger forhold som kan unnta kjøpene fra
kunngjøringsplikt. Oppdragsgiver har i enkelte tilfeller rett til å gjennomføre en konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring dersom «det er umulig å overholde fristene for en åpen anbudskonkurranse, begrenset anbudskonkurranse eller konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring som følge av forhold som ikke skyldes oppdragsgiveren, og som oppdragsgiveren ikke kunne forutse». Men det heter også at «[k]ontraktens omfang skal ikke være større enn strengt nødvendig».
Unntaksbestemmelsen er restriktiv, og det er oppdragsgiver som må vise at
vilkårene er oppfylt.
Grunnen til at det ble gjennomført en ny konkurranse var at opsjonene i de eksisterende brøytekontraktene ikke ble utløst, og at kontraktene derfor løp ut. Kommunen skrev i brev til Ryeng Anlegg i mars 2021 at opsjonene ikke ville bli utløst. Det ble
her sagt at ny konkurranse skulle bli gjennomført i første halvdel av 2021, og Ryeng ble
oppfordret til å delta i konkurransen.
Klagenemnda sendte i september 2022 ut forhåndsvarsel om at det ville bli et gebyr på fem prosent av anskaffelsens verdi. I november 2022 kom kommunen med sine merknader til forhåndsvarselet. Her har kommunen forklart at gjennomføringen av ny konkurranse ble forsinket, fordi Ryeng Anlegg rettet erstatningskrav mot kommunen.
Klagenemnda kan ikke se at det gjorde det umulig for kommunen å gjennomføre en ny konkurranse etter regelverket. Kommunen visste allerede i mars 2021 at de ikke ville benytte seg av opsjoner på eksisterende avtaler, og at det dermed var nødvendig å gjennomføre en konkurranse før ny vintersesong. Etter klagenemndas syn har innklagede dermed ikke underbygget at vilkårene for bruk av unntaksbestemmelsen i forskriften er oppfylt.
Skal det ilegges gebyr?
Klagenemnda skal ilegge overtredelsesgebyr på inntil 15 prosent av anskaffelses verdi dersom «oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne forsettlig eller grovt uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse». Klagenemnda kan ilegge gebyr dersom «oppdragsgiveren eller noen som handler på dennes vegne uaktsomt har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse».
Det er altså et spørsmål om kommunen kun har opptrådt uaktsomt, eller om den har opptrådt grovt uaktsomt og/eller forsettlig, altså med hensikt.
Kofa skriver i sin kjennelse at følgende forutsetning gjelder: Offentlige oppdragsgivere må ha inngående kjennskap til regelverket for offentlige anskaffelser. Derfor må det stilles ganske strenge krav til oppdragsgivers aktsomhet.
Storfjord kommune har i dette tilfellet kjøpt tjenester til vintervedlikehold for beløp som i betydelig grad overstiger både nasjonal og EØS-terskelverdi, og kjøpene har ikke vært kunngjort. Kommunen har ikke vist til noen forhold som kan unnta kjøpene fra kunngjøringsplikten, og klagenemnda kan heller ikke se at det foreligger slike forhold.
Kommunen har her ment at samtlige delkontrakter måtte regnes som én anskaffelse, uten å undersøke nærmere om regelverket tillot det. Klagenemnda er på sin side ikke i tvil om at delkontraktene samlet sett utgjør én anskaffelse.
I det store og det hele finner klagenemnda at kommunens opptreden er grov, og derfor skal det ilegges gebyr. Og det er vanligvis på ti prosent av anskaffelsens verdi i saker som ikke har særlige formildende eller særlig skjerpende omstendigheter.
Klagenemnda mener det er flere formildende omstendigheter i denne saken. For det
første var avtalen begrenset til å gjelde for én vintersesong. Og på tross av manglende kunngjøring i både Doffin og TED er det faktisk gjennomført en form for konkurranse når det ble sendt tilbudsinvitasjon til aktuelle leverandører i distriktet.
Anskaffelsen må også anses å ha meget begrenset interesse for både nasjonale og
utenlandske leverandører. Levering av tjenesten krever lokal tilstedeværelse.
Kofa finner dermed at gebyrets størrelse skal settes til fem prosent av anskaffelsens verdi.
Det samlede beløpet for kjøp av vintervedlikeholdtjenester var på 4.198.772 kroner, og gebyret settes til 210.000 kroner, som utgjør cirka fem prosent av anskaffelsens verdi.
Kjennelsen er datert 13. desember 2022.
Konkurrent mener entreprenøren ikke er kvalifisert til å bygge vei
