Joda, Bertelsen & Garpestad (heretter: B&G) varslet at det kunne bli Kofa-sak om denne kontrakten, og slik gikk det.
Sju firmaer ga i august i fjor pristilbud på det som ble karakterisert som en krevende og kompleks kontrakt: Rassikringen av fylkesvei 53 i Årdal i Sogn med blant annet en ny, 1100 meter lang tunnel.
Bertelsen & Garpestad lå klart lavest i pris med 188,6 millioner kroner, men Flage Maskin fikk jobben med en pris på knappe 215 millioner kroner.
Den gang var Statens vegvesen byggherre, og vi bruker Vegvesenets navn i denne saken. Siden er Sogn og Fjordane fylkeskommune blitt en del av Vestland fylkeskommune, som nå er byggherre for prosjektet og formelt er innklaget for Kofa.
Ljoteli-konkurransen ble kunngjort i juni 2019, og tilbudsfrist var satt til 12. august 2019.
Oppdraget ble beskrevet slik i konkurransegrunnlaget: «Fv. 53 mellom Øvre Årdal og Holsbru, på strekningen Årdal-Tyin, er utsatt for skred om vinteren. Hensikten med prosjektet er, ved å bygge en ca. 1100 m langtunnel (T8,5 + siktutvidelse), samt forskjæringer og overgangssone, å skredsikre den mest skredutsatte strekningen som ligger i Ljoteli, ca. 5 km fra Øvre Årdal, 400-500 moh. Målet er at tiltaket skal gjøre vegen tryggere og redusere antall vegstengninger på grunn av skredfare. I eksisterende tunnel, Jåteli I, må det utføres sikringsarbeid før driving av ny tunnel kan starte».
Vegvesenet hadde i konkurransegrunnlaget listet opp en rekke krav til kvalifikasjoner og referanseprosjekter.
B&G hadde i sitt tilbud vist til og støttet seg til underleverandør B&G Tunnel for tunnelarbeidene. Det var lagt ved en liste på tre referanseprosjekter, med angivelse av byggetid og verdi:
- Fylkesvei 714 Stokkhaugen-Sundan - Ny veg utenom Krokstadøra
- E16 Arnanipa-, Sætre-, og Bjørkhaugtunnelen
- Dvergfossen kraftverk
B&G var lavest i pris, men fikk i begynnelsen av september 2019 brev om at de var avvist fra konkurransen.
Mener tilsvarende brukollaps kan skje igjen
Ikke tilstrekkelig erfaring
Avvisningen ble begrunnet slik: «Bertelsen & Garpestad AS har ikke dokumentert tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad innenfor hovedfagområdet tunneldriving.
Bertelsen & Garpestad AS har ikke vist til referanseprosjekter/kontrakter hvor de selv har drevet tunnel. Det blir oppgitt i tilbudsdokumentene at de støtter seg på B&G Tunnel AS for tunneldriving. B&G Tunnel AS oppgir i ESPD at de er kvalifisert, men det er kun levert med 3 referanseprosjekt for B&G Tunnel AS som ikke tilfredsstiller kravet til tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad. Det er levert med forpliktelseserklæring fra Agder Tunnelservice AS, men det er ikke levert referanseprosjekt for Agder Tunnelservice AS.
Det er heller ikke levert med tilstrekkelig dokumentasjon/informasjon for at leverandøren kan vurderes ut fra kriteriene under konkurransegrunnlagets kap. B2 pkt. 5 Særlig om nyetablerte leverandører».
B&G tok saken inn for Kofa (Klagenemnda for offentlige anskaffelser) i slutten av oktober 2019.
B&G har i sitt framlegg til Kofa forsøkt å angripe samme problem fra en rekke sider, og argumenterte slik:
- Avvisningen tilfredsstiller ikke regelverkets krav til begrunnelse. Begrunnelsen er lite konkret og tilsvarende vanskelig å etterprøve.
- Avvisningen av klager fra konkurransen er urettmessig. Via underentreprenør B&G Tunnel oppfyller B&G kvalifikasjonskravet om relevant erfaring.
- Vegvesenet kan ikke se bort fra referanse nummer tre basert på at arbeidet med tunneldrivingen i denne referansen ikke hadde kommet i gang.
- Uansett er kravene til dokumentasjon av kvalifikasjoner uklart utformet, og det må gå ut over Vegvesenet.
- Prosjektstørrelse kan ikke tillegges vekt så lenge kvalifikasjons- og dokumentasjonskravet ikke stiller noen direkte krav til at tilbyder skal ha erfaring fra tunnelprosjekter av en bestemt størrelse.
- Hvis de oppførte referanseprosjektene ikke skulle tilfredsstille kvalifikasjonskravene direkte, har B&G gjennom informasjonen som er gitt om B&G Tunnel sannsynliggjort at forutsetningene er til stede for å gjennomføre kontrakten. B&G har dokumentert faglig kunnskap og erfaring ved å framlegge CV for ledelsen og nøkkelpersoner i B&G Tunnel.
- Og endelig: Vegvesenet skulle bedt B&G om supplerende informasjon, slik etaten gjorde med en annen leverandør.
Konkurrent mener entreprenøren ikke er kvalifisert til å bygge vei
Vegvesenet: Her stilles det høye krav
Vegvesenets svar avviste alle innspill fra B&G:
For det første: Innholdet i avvisningsbrevet ga nok informasjon i tråd med kravet i anskaffelsesforskriften.
For det andre: Vegvesenet kan liksom ikke få understreket nok at dette er en spesiell kontrakt, hvor det stilles svært store krav til entreprenøren. Etaten sier dette i Kofas referat: «Ljotelitunnelen er det sentrale elementet i kontrakten. Tunnelen er 1100 meter lang med til dels utfordrende geologi. Entreprenørens kvalifikasjoner innen tunneldriving, blant annet ved å raskt kunne tilpasse seg skiftende forhold og inneha effektiv drift, er avgjørende for å oppnå kontraktsmessig framdrift, sikkerhet og kvalitet. Terskelen for hva som er «tilstrekkelig» erfaring er satt ut ifra dette. Klager oppfyller ikke kvalifikasjonskravet da B&G Tunnel kun har oppgitt to prosjekter der det er utført sprengningsarbeider. På det tredje prosjektet er det på tidspunkt for evalueringen av tilbudene ikke utført noe tunneldriving på prosjektet. Når det gjelder de arbeider som klager og B&G Tunnel faktisk har utført, er disse både enkeltvis og samlet ikke i samme størrelsesorden og har ikke samme kompleksitet som arbeidene i dette prosjektet.»
I det hele tatt mener Vegvesenet at B&G ikke har sannsynliggjort at firmaet har de nødvendige forutsetningene for å gjennomføre en slik kontrakt.
For det tredje: Er dokumentasjonskravet uklart? Nei, mener Vegvesenet.
Og for det fjerde: Etaten har en rett, men ikke en plikt til å foreta avklaringer. Avklaringen Vegvesenet gjorde med en annen leverandør gjaldt en manglende signatur på ESPD-skjema. Den avklaringen B&G mener skulle vært gjort, ville vært mye mer omfattende. Og det er ikke sikkert at opplysningene heller ville vært nok til å oppfylle kvalifikasjonskravet.
Bane Nor skulle bytte skinner – slurvet med å lese tilbudet og ble felt
Referanseprosjektene var for små
Klagenemnda starter med å sitere konkurransegrunnlaget: «Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad».
Kvalifikasjonskravet legger dermed opp til en skjønnsmessig vurdering av om leverandøren har «tilstrekkelig erfaring», og nemnda finner at det er begrenset i hvilken grad den kan overprøve den vurderingen. Men: Hvordan kravet om erfaring «av relevant art og vanskelighetsgrad» skal forstås – altså de rettslige rammer som konkurransegrunnlaget setter for Vegvesenet skjønnsutøvelse – er et spørsmål som klagenemnda kan prøve fullt ut.
Så sier nemnda dette: «Slik klagenemnda leser kvalifikasjonskravet, ble det lagt opp til at leverandørenes referanseprosjekter skulle være av tilsvarende art, og i utgangspunktet også omfang til denne anskaffelsen. Referanseprosjektene skulle evalueres opp mot hovedområdene veibygging og tunneldriving. I denne vurderingen er prosjektenes størrelse et av flere relevante forhold, da det kan belyse leverandørens evne til å handtere store prosjekter. Dette understrekes ytterligere av at det var angitt i dokumentasjonskravet at leverandørene skulle opplyse om verdi for referanseprosjektene. Klagenemnda er følgelig ikke enig med klager i at prosjektstørrelse ikke kunne tillegges vekt.»
B&G Tunnel hadde oppgitt tre referanseprosjekter, men det tredje - Dvergfossen kraftverk - tok Vegvesenet ikke hensyn til. I september 2019 hadde det nemlig ikke startet noen tunneldriving her ennå. Og det var riktig vurdert, mener nemnda: «I
kvalifikasjonskravet står det at leverandøren «skal ha» tilstrekkelig erfaring. Arbeider
som ikke har kommet i gang, kan ikke regnes som erfaring».
Men hvor store var så de andre referanseprosjektene til B&G Tunnel?
Ved fylkesvei 714 Stokkhaugen-Sundan ble det sprengt og sikret 80 meter tunnel. I prosjektet om E16-tunnelene ble det sprengt og sikret havarinisje og nisje for teknisk bygg. Oppgitt verdi på prosjektene var 14 og seks millioner kroner.
Og det holdt ikke.
Vegvesenet mente at disse prosjektene ikke dokumenterte nok erfaring for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Tunnelen i Ljoteli-prosjektet er rundt 1100 meter lang, og hele prosjektet er anslått til 228 millioner kroner.
Referanseprosjektene til B&G Tunnel har altså langt kortere varighet og lavere verdi og omfang enn Ljoteli-prosjektet.
Kofa skriver: «Nemnda kan heller ikke se at klager har dokumentert i tilbudet hvordan referanseprosjektene, til tross for dette, likevel viste at leverandøren hadde «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad».»
B&G viste til CV-er for ledelsen og nøkkelpersoner i B&G Tunnel i tilbudet, samt forpliktelseserklæring fra Agder Tunnel Service.
Vegvesenet vurderte CV-ene, men fant det usikkert i hvilken grad de aktuelle personene ville bidra til gjennomføringen. Det var nemlig ikke angitt hvilken rolle personene var tenkt å ha i prosjektet. Det fantes heller ikke detaljopplysninger eller antall maskiner og personell som er tenkt utleid fra Agder Tunnel Service. Kort sagt: Vegvesenet vurderte det slik at kontrakten ble for kompleks for B&G.
Alvorlige skader på E39-bru – stengt med umiddelbar virkning
«Ikke brutt regelverket»
Klagenemndas konklusjoner ser slik ut:
Avvisningen av B&G: Klagenemnda kan ikke se grunnlag for å konstatere at Vegvesenet har gått utenfor rammene av det innkjøpsfaglige skjønnet.
Begrunnelse av avvisningen: «Slik klagenemnda ser det har klager fått en kort begrunnelse som gjør leverandøren i stand til å etterprøve grunnlaget for avvisningen. Klagers anførsel fører ikke frem.»
Avklaringsplikten: Ifølge Vegvesenet dreide avklaringen med en tredje leverandør seg om en manglende signatur på et ESPD-skjema. Kofa skriver: «Nemnda kan heller ikke se at likebehandlingsprinsippet er brutt, da en avklaring med klager ville vært langt mer omfattende enn innhenting av en signatur på et allerede utfylt dokument.»
B&G sin klage fører heller ikke her fram.
I det store og det hele: Vegvesenet, eller rent formelt Vestland fylkeskommune, har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
Avgjørelsen er datert 12. mai i år.
En e-post gjorde at kommunen brøt reglene for offentlige anskaffelser
