I slutten av januar i år kom Hamar kommune med en konkurranse for asfaltering i Hamar og Stange kommuner. Kontrakten hadde en anslått verdi på ni millioner kroner per år.
Varigheten var i utgangspunktet på ett år, med mulige opsjoner på forlengelse i 1+1+1 år. Det vil si totalt fire år, og en total antatt verdi på inntil 36 millioner kroner.
Tilbudsfrist var 14. mars 2022.
Et av kvalifikasjonskravene var at asfaltprodusenten skulle være sertifisert av et
eksternt kontrollorgan, og produksjonskontrollsertifikat måtte vedlegges.
Dessuten skulle entreprenøren ha såkalt tredjepartsattestert system eller standard for miljøledelse, så som ISO 14001 eller Miljøfyrtårn.
Og hvis andre foretak var inne i bildet, så var det krav om forpliktelseserklæring.
Fem pristilbud
Kommunen fikk fem tilbud på oppdraget, deriblant fra Stange Asfalt og
Peab Asfalt Norge (Peab).
I Peabs tilbud var det vedlagt et godkjent sertifikat for produksjonskontrollsystem, og det var utstedt til YIT Norge. Det var ikke vedlagt forpliktelseserklæring eller
annen dokumentasjon som viste Peabs tilknytning til selskapet.
I slutten av mars ble kontrakten tildelt Peab.
Så ble karensperioden forlenget flere ganger, før kommunen fikk en klage på tildelingen, uten at det framgår av Kofas referat hvem som klaget. Uansett: Klagen viste til at Peab ikke oppfylte to av kvalifikasjonskravene.
Hamar kommune tok klagen til følge. Peab Asfalt ble avvist fra konkurransen i midten av mai. I brev viste kommunen til at det manglet dokumentasjon for at Peab rådet over ressursene til YIT Norge, både for produksjonskontrollsertifikat og miljøledelsessystem. Kontrakten ble tildelt Stange Asfalt.
Peab klaget raskt, og mente at det ved en feil var lagt ved en tidligere versjon av produksjonskontrollsertifikatet. Konsernet la ved gyldig sertifikat utstedt til Peab, og bekreftelse fra tredjepart av at Peab har miljøledelsessystem i henhold til ISO 14001.
Kommunen tok ikke klagen til følge. Men: da det ble klart at saken skulle behandles av Kofa så bestemte kommunen at den ville vente med å inngå kontrakt inntil klagenemnda
hadde behandlet saken.
Ikke brudd på reglene
Og nå er den behandlet i nemnda, og konklusjonen er at kommunen ikke har brutt regelverket.
Peabs anførsler i saken:
- Kommunen har har brutt forskriftens § 25-1 (4) ved å omgjøre tildeling av kontrakt, og
samtidig avvise klager uten hjemmel i forskriftens § 24-2. Klager oppfylte samtlige
kvalifikasjonskrav, og det forelå dermed ikke avvisningsplikt. - Subsidiært har Hamar kommune brutt prinsippene i lovens § 4, ved ikke å foreta en avklaring med Peab før de fattet beslutning om å avvise konsernet.
Kommunen mente den ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise Peab fra konkurransen. Det fantes to selvstendige grunnlag for å avvise firmaet.
Og Kofa ser slik på saken:
Reglene i forskriftens § 24 sier at oppdragsgiver «skal» avvise en leverandør som «ikke oppfyller kvalifikasjonskravene».
Og kommunen avviste Peab fra konkurransen fordi det ikke ble levert forpliktelseserklæring fra YIT Norge, som produksjonskontrollsertifikatet var utstedt til. Peab forklarte her at den den vedlagte dokumentasjonen var feil, siden konsernet kjøpte opp YIT Norge våren 2020. Peab mente at kommunen hadde plikt til å avklare om kvalifikasjonskravet var oppfylt, før det avgjort om Peab skulle avvises fra konkurransen.
Kofa kommenterer at forskriften regulerer det slik at oppdragsgiver «kan» be om å få ettersendt og supplert opplysninger i tilbudet, dersom tilbudet synes å inneholde feil eller uklarheter, eller dersom bestemte opplysninger eller dokumenter mangler. Men så er det slik at ettersending og supplering ikke kan medføre «at tilbudet forbedres». Med andre ord har oppdragsgiver på visse premisser rett til å foreta en avklaring. Men om denne retten brukes, er etter forskriften overlatt til oppdragsgiverens skjønn.
Nemnda har delt seg
I denne saken skjer dette litt spesielle, og som er sjelden å se i sakene hos Kofa: nemnda har delt seg.
Flertallet på to nemndsmedlemmer kommer til at kommunen ikke hadde plikt til å avklare feilinformasjonen. Avisningen var dermed riktig. Begrunnelsen er at det er leverandøren som har risikoen for uklarheter i tilbudet, ifølge forskriften.
Flertallet formulerer det slik: «En plikt til å avklare tilbudene foreligger bare i spesielle tilfeller, for eksempel der uklarheten i tilbudet skyldes uklarheter i konkurransegrunnlaget, jf. LB-2018-147988. Avklaringsplikten følger i slike tilfeller av
likebehandlingsprinsippet i loven § 4.»
I denne saken ble Peab avvist fordi firmaet ikke hadde besvart kvalifikasjonskravet i samsvar med ESPD-skjema og konkurransegrunnlaget. Det handler ikke om uklarheter i kvalifikasjonskravet eller dokumentasjonskravet. Flertallet mener derfor at kommunen ikke hadde en avklaringsplikt.
Flertallet er i og for seg enig med mindretallet i at kvalifikasjonskravet materielt sett var
oppfylt, men det var ikke avgjørende. Poenget er at det manglet opplysninger om sammenhengen mellom det sertifiserte foretaket (YIT Norge) og Peab, noe som var nødvendig for å kunne vurdere kvalifikasjonskravet. Det var en mangel i tilbudet, og det gir grunnlag for avvisning.
Peab eier YIT sitt sertifikat
Så langt flertallet. Mindretallet, derimot, mener grovt fortalt at når Peab kjøpte YIT, så kjøpte de og overtok produksjonskontrollsertifikatet også.
Tankegangen er slik: Peab Asfalt Norge kjøpte altså i 2020 selskapet YIT Norge, som ble fusjonert inn i Peab. Dermed har Peab overtatt alle rettigheter og plikter som tilhørte det innfusjonerte selskapet, herunder asfaltverket og sertifiseringen fra eksternt kontrollorgan. I tilbudet svarte Peab på kravet om sertifisering fra et eksternt kontrollorgan med å krysse av «ja» i ESPD-skjema, og leverte inn sitt eget produksjonskontrollsertifikat som var utstedt for sitt eget anlegg for sin egen sertifisering. Slik mindretallet i Kofa forstår det, er det ikke av betydning at det var navnet på det innfusjonerte foretaket som sto på sertifikatet.
Og videre: Kommunen har i avvisningsvedtaket og i tilsvaret overfor klagenemnda sagt at
Peab leverte et produksjonskontrollsertifikat som var utstedt til et annet selskap,
altså YIT Norge. Fordi det ikke ble levert dokumentasjon på at Peab kunne støtte seg på dette selskapet, så mente Hamar kommune at sertifikatet ikke kunne
vektlegges. Og her mener mindretallet at avvisningen hviler på feil grunnlag, siden
produksjonskontrollsertifikatet tilhørte klager. Dermed var det heller ingen plikt til å avvise Peab, som i og med det hadde levert dokumentasjon på at de oppfylte kvalifikasjonskravet. Mindretallet nevner også at kommunen har vært klar på at den ikke påberoper seg en eventuell rett til å avvise klager.
Men Kofa trekker uansett sin konklusjon i tråd med flertallets syn: Hamar kommune har ikke brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise Peab fra konkurransen i medhold av forskriftens § 24-2 første ledd bokstav a.
I og med denne konklusjonen så tar nemnda ikke stilling til om Peab oppfylte kvalifikasjonskravet om miljøledelsessystem eller –standard.
Kofas avgjørelse fra 19. august i år: Hamar kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
Bane Nor skulle bytte skinner – slurvet med å lese tilbudet og ble felt
