To brøytefirmaer mener at Sunnfjord kommune i Vestland foretok en ulovlig direkte anskaffelse når den skulle kjøpe inn brøytetjenester og annet vintervedlikehold.
Gunnar Svidal sendte inn klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (Kofa) i januar 2021, mens Øyvin Mortensbakke klaget inn kommunen i september samme år.
Klagen fra Svidal gjaldt fire roder, mens Mortensbakke klaget på de øvrige rodene i konkurransen.
Kofa fant det rimelig å behandle klagene som én sak, og kom til at Sunnfjord kommune skal ilegges et gebyr på 2.367.000 kroner.
Leverandørene fikk tilgang til hverandres priser
I tillegg har Gunnar Svidal brakt inn en annen klage, blant annet fordi at i en kontrakt fikk leverandørene tilgang til hverandres priser før fristen for å inngi reviderte tilbud hadde utløpt. Her fikk klageren delvis medhold, men det kommer vi tilbake til etter hvert.
Først saken om de to klagene som er slått sammen.
Bakgrunnen er at Sunnfjord kommune i juli 2020 annonserte en konkurranse for kontrakter om vintervedlikehold av kommunale veier i Førde, Gaular, Naustdal og Jølster, altså de fire som senere er blitt Sunnfjord.
Avtalene hadde fem års varighet, med opsjon på forlengelse i inntil to år. Konkurransen
ble annonsert på kommunens hjemmeside og i avisen Firda. Tilbudsfrist var 10. august
2020.
I konkurransegrunnlaget var anskaffelsen delt inn i totalt 49 delkontrakter, der
leverandørene kunne levere tilbud på én eller flere roder. Tre av delkontraktene ble
kunngjort i Doffin og TED. Klagene omfatter totalt 39 roder. Årlig anslått omfang på de 39 rodene varierer fra 17.000 til 350.000 kroner.
Hovedpoenget til begge klagerne er at kommunen foretok en ulovlig direkte anskaffelse, siden rodene i realiteten er én anskaffelse, der hver rode utgjør en delkontrakt.
12 av kontraktene var kunngjøringspliktige
Kommunen erkjente at 12 kontrakter var over nasjonal terskelverdi, at det var kunngjøringsplikt for en del roder, og at det var snakk om ulovlig direkte anskaffelser i en del tilfeller.
Kofa konstaterer først at kommunen – uten å kunngjøre noe på forhånd i verken Doffin eller TED – har inngått 37 kontrakter med en rekke leverandører for brøytetjenester og annet vintervedlikehold av kommunale veier. Kofas anslår på bakgrunn av kommunens opplysninger at kontraktene har anslåtte verdier som varierer fra 119.896 kroner til 2.450.000 kroner over løpetiden på sju år.
Kofa viser også til at kommunen har erkjent at 12 roder oversteg nasjonal terskelverdi og var kunngjøringspliktige, og følgelig ulovlig direkte anskaffelser. De andre rodene var anslått å ligge under terskelverdiene.
Er dette én anskaffelse?
Er de påklagede brøytekontraktene i realiteten én anskaffelse? Ut fra verdianslagene for kontraktene, blir samlet totalverdi på 39.664.751 kroner. Det er klart høyere enn både nasjonal og EØS-terskelverdi.
Kommunen har vist til at utgangspunktet er at én kontrakt utgjør én anskaffelse. Konsekvensen er at verdien av den enkelte kontrakt må legges til grunn ved vurderingen av anskaffelsens verdi.
Klagenemnda «finner det klart at de ulike kontraktene må ses i sammenheng. Samtlige
kontrakter gjelder levering av den samme type tjeneste, nemlig brøytetjenester og annet
vintervedlikehold av vei. Dette er tjenester innklagede er avhengig av for å kunne
oppfylle sin lovpålagte plikt om vedlikehold av kommunal vei. Klagenemnda finner det
derfor klart at kontraktene tjener til å oppfylle et felles formål, og at de alle dekker det
samme grunnleggende behovet hos innklagede. Videre ble samtlige kontrakter annonsert
samlet i avisen Firda, og kontraktsinngåelse har skjedd over et kort tidsrom for å sikre
beredskap fra sesongstart i 2020. Kontraktene er også likt utformet.»
Klagenemnda finner videre «etter en konkret vurdering at samtlige kontrakter gjelder utførelsen av den samme typen tjenester, og at de har en indre sammenheng som fører til at kontraktene i realiteten utgjør én anskaffelse. Innklagede skulle derfor sett hen til den samlede verdien av samtlige delkontrakter ved verdiberegningen av anskaffelsen.»
Anskaffelsen med samtlige delkontrakter skulle ha vært kunngjort i både Doffin og TED.
For ti mindre roder finner klagenemnda at kommunens verdianslag var forsvarlig, og at rodene ikke var kunngjøringspliktige. Men kommunen skulle likevel sett hen til verdien av samtlige delkontrakter ved verdiberegningen av anskaffelsen.
Overtredelsesgebyr på inntil 15 prosent av verdien
Så er det spørsmål om størrelsen på gebyret. Det har seg slik at klagenemnda «skal»
ilegge overtredelsesgebyr på inntil 15 prosent av anskaffelsens verdi dersom regelbruddet er forsettlig eller grovt uaktsomt.
Kommunen har ikke dokumentert at de noen gang har vurdert om delkontraktene utgjør én anskaffelse – og følgelig om anskaffelsen i sin helhet var kunngjøringspliktig – før klagen fra Mortensbakke kom.
Klagenemnda finner at kommunens opptreden er grovt uaktsom, og nemnda dermed skal ilegge overtredelsesgebyr. Men det finnes flere formildende omstendigheter i saken (det var faktisk konkurranse om kontraktene, om enn stort sett av interesse for lokale leverandører), og gebyrets størrelse settes dermed til fem prosent av anskaffelsens verdi.
En oversikt over faktiske betalinger viser at kommunen har betalt totalt 14.079.404 kroner til og med januar 2022. Forventet betaling for resten av femårsperioden er totalt 33.268.000 kroner. Kommunen har bekreftet at opsjonsårene ut over de fem årene ikke vil bli utløst. Beløpet som er og vil bli betalt for ytelsen er dermed på 47.347.404 kroner. Nemnda setter derfor gebyret til 2.367.000 kroner.
En klage til
Men ikke nok med det: Hva med den egne klagen som Gunnar Svidal sendte inn til Kofa? Den handler om den samme kontraktsutlysingen, og bakgrunnen er denne:
Før fristen var ute ga både Ivar A Sunde og Gunnar Svidal tilbud på fire roder: Gjesdalen, Vassenden, Legrovbakken-Øygardsmyrane og Årsetvegen. Klagen handler om disse rodene.
Kommunen holdt forhandlingsmøter med leverandørene 1. september 2020, og frist for å gi reviderte tilbud var tre dager senere. Under møtet ble det opplyst at leverandørene ble orientert om konkurrentens tilbudte priser.
Etter forhandlingsmøtet valgte Svidal å tilby en lavere pris på tre av fire roder. Ivar A Sunde kom med lavere pris på en rode. Ellers var prisene de samme.
Gunnar Svidal har forøvrig opplyst at moren til kommunens representant i forhandlingsmøtet er tremenningen til styrelederen i Ivar A Sunde AS.
Kontrakter for de fire rodene ble tildelt Ivar A Sunde 28. september 2021. For alle fire evalueringene fikk begge leverandørene full poengscore på kriteriene «Kvalitet» og «Teknisk stand på utstyret». Gunnar Svidals tilbudspris var en kombinasjon av fastpris og en alternativ pris. Sunde tilbød en fastpris som var lavere enn Svidals totalpriser på alle roder.
Kontraktene for de fire rodene ble inngått 20. oktober 2020, og Svidal brakte saken inn for Kofa i januar 2021.
Mye å klage på
Her var det flere ting å klage på, mente Svidal. Kommunen skulle ha brutt regelverket på følgende områder:
- Ved å gi ulike opplysninger i forkant av innlevering av tilbudet og i forhandlingsmøtet om hvordan tilbudet skulle prises.
- Ved å gi Sunde tilgang til Svidals priser i forhandlingsmøtet.
- Ved å i forhandlingsmøtet oppgi en annen e-postadresse for innlevering av justerte tilbud. Det er i strid med konkurransegrunnlaget, hvor det sto at all kommunikasjon skulle inngis skriftlig til kommunens postmottak.
- Ved å akseptere Sundes tilbud, ettersom de er inngitt etter fristen for innlevering av justerte tilbud.
- Slektsforholdet mellom kommunens representant og Sundes styreleder gjør at habiliteten til kommunens representant kan trekkes i tvil. Vedkommende representerte kommunen på forhandlingsmøtet, og deltok i anskaffelsesprosessen. Habiliteten skulle ha vært vurdert før anbudsprosessen startet. Dette er brudd på regelverket.
- Ved ikke å skrive referat fra forhandlingsmøtet.
- Et areal i en rode skulle i henhold til konkurransegrunnlaget brøytes, men blir ikke brøytet. Dersom endringen er gjort etter dialog med Sunde er det et brudd på regelverket.
Kommunen innrømmer at under forhandlingene fikk begge leverandørene tilgang til konkurrentens priser, og at det trolig er et brudd på regelverket. Men, mener kommunen, når feilen først var gjort, ble det likevel ikke vurdert som tjenlig å avlyse konkurransen. Ved avlysing ville leverandørenes totalpriser uansett vært kjent. Konkurransen ble derfor sluttført til tross for denne feilen.
Kofa sier dette: Priskriteriet var vektet med 70 prosent i konkurransen. Kommunen har opplyst at begge leverandørene fikk tilgang til konkurrentens priser i forhandlingsmøtene, altså før leverandørene leverte endelige tilbud i konkurransen. Dermed har leverandørene hatt mulighet til å tilpasse sine reviderte tilbud etter konkurrentens pris. På dette tidspunktet var det etter klagenemndas oppfatning klart «av konkurransemessig betydning å hemmeligholde prisene». Prisene var da underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven.
Konklusjon i denne saken: Sunnfjord kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å gi leverandørene tilgang til hverandres priser i forhandlingsmøte.
Klagers anførsel om inhabilitet hos innklagede avvises, og klagers øvrige anførsler har ikke ført frem.
Slik har ulike kommuner løst kaoset: Åpnet P-hus for gratis parkering for å få bilene vekk fra gaten
