Dom fra Bergen tingrett 19. mai i år: «Vestland Fylkeskommune forbys å inngå kontrakt med Flage Maskin AS inntil spørsmålet i hovedsaken er rettskraftig avgjort av domstolene.»
Kontrakten det gjelder er oppgraderingen av tre tunneler på fylkesvei 53 i Årdal i Sogn; Finnsåstunnelen (2412 meter lang), Steggjatunnelen (1549 meter) og Kolnostunnelen (658 meter).
Vegvesenet lyste ut denne konkurransen i fjor høst. I desember ble det klart at Bertelsen & Garpestad hadde levert laveste tilbud av de seks interesserte, mens Flage Maskin var et par millioner dyrere og kom på andre plass.
Bertelsen & Garpestad (B&G) mener de ble urettmessig avvist fra konkurransen, og firmaet tok saken til retten. Kravet var at den nye veieieren skulle forbys å inngå kontrakt med valgte entreprenør inntil spørsmålet i hovedsaken er avgjort av domstolene - altså det som kalles midlertidig forføyning.
Og B&G har fått medhold.
Dette er den ultimate køteknikken
Ny krangel om fylkesvei 53
Veier24 har for bare en uke siden skrevet om en annen krangel mellom Vegvesenet/Vestland fylkeskommune og B&G. Da gjaldt det også fylkesvei 53, men det var i Ljotelikontrakten i Årdal, hvor Kofa (Klagenemnda for offentlige anskaffelser) fant det riktig at B&G ble avvist fra konkurransen.
Men nå altså: De tre tunnelene i Årdal som skal oppgraderes. Her har Vegvesenet håndtert prosessen fram til sist årsskifte, men vi bruker konsekvent Vestland fylkeskommune (heretter VF eller VLFK) som begrep på motparten.
I konkurransen om å rehabilitere de tre tunnelene ble det stilt flere krav til tilbydernes kvalifikasjoner, og vi siterer det punktet fra konkurransegrunnlaget som er særlig omstridt i denne saken:
«Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra
følgende arbeider:
1: Hovedfagområdene oppdraget omfatter: Erfaring med rehabelitering av tunneler
som er opne for trafikk, sprengning/strossing, grøftearbeider, vann/frostsikring».
B&G ble avvist fra konkurransen 11. februar 2020, siden firmaet ikke oppfylte kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget. VF opplyste samtidig at kontrakten ville gå til Flage Maskin, som forøvrig er godt i gang med det andre omstridte oppdraget i Årdal: Den tidligere omtalte Ljotelikontrakten.
– Se på Røkke, Stordalen og Thon
Må holde åpent til gitte tider
VF sin begrunnelse for avvisningen er et sentralt punkt i denne rettssaken, så vi siterer store deler av den fra dommen i Bergen tingrett. VF skrev som følger: «Fv. 53 oppgradering av Finnsås-, Kolnos- og Steggjatunnelen er eit krevjande rehabiliteringsprosjekt som i tillegg må halde opent for trafikk til gitte tider jf. konkurransegrunnlagets kapittel A3. Dette stiller store krav til entreprenørens utføring og logistikk for å halde opningstidene. Byggherren vurderer derfor at kravet til erfaring med arbeider av tilsvarande art og vanskegrad, her under rehabilitering av tunnelar som er opne for trafikk veier ekstra tungt. Det er difor mellom annet stilt som kvalifikasjonskrav i konkurransegrunnlaget kapittel B2 pkt. 2.4.1 at:
Leverandøren skal ha tilstrekkeleg erfaring av relevant art og vanskelighet frå
følgjande arbeider:
1: Hovudfagområda oppdraget omfattar: Erfaring med rehabilitering av tunnelar
som er opne for trafikk, sprenging/strossing, grøftearbeider, vann/frostsikring
Det er lagt til grunn at tilbydarar som skal være kvalifisert må ha nok erfaring frå
oppdrag med rehabilitering av tunnelar opne for trafikk, der rehabiliteringa har
innfatta alle oppgåvene som sprenging/strossing, grøftearbeider og vatn/frostsikring.
Bakgrunnen for dette er at det krevst spesiell erfaring med så komplekse arbeider
innafor korte tidsvindu der 3.person skal ha tilgang (tunnelane skal opnast for
trafikk). Arbeidsoppgåvene må sluttførast og fjellet/arbeidsområda må sikrast med
reinsk og bolting før trafikk settast på.
Dette er punkter som er tatt med for å skilje rehabiliteringsarbeid frå arbeid i nye
tunnelar eller vasstunnelar da dette stiller store krav til entreprenørens utføring og
logistikk for å holde opningstidene og samtidig rydde og sikre tunnelen før trafikk
settast på.
Regimet for stenging er beskriven i konkurransegrunnlagets kapittel A3 10.1
Trafikkavvikling kor både omsyn til utrykkingskøyretøy, kollektivtransport og
transport på Hydro sine anlegg i Øvre Årdal/Ardalstangen skal takast i vare. Det er
ikkje moglegheiter for omkøyring rundt tunnelane. Ein uerfaren entreprenør som
ikkje taklar oppgåvene vil i verste fall kunne isolere Årdal-samfunnet, og kunne
påføre Hydro store tap. Det er difor særleg viktig at tilbyder har tilstrekkeleg
relevant erfaring med rehabilitering av tunnelar som er opne for trafikk,
sprenging/strossing, grøftearbeider, vatn/frostsikring.
Bertelsen & Garpestad (B&G) og BGT har ikkje tilstrekkeleg erfaring. Bertelsen &
Garpestad vert difor avvist.
(…)
B&G er vurdert til å ikkje være kvalifisert for nærværande kontrakt. Det er
manglande erfaring frå tunnelrehabilitering (dvs. tunnel open fortrafikk) og
tunnelrehabilitering der «sprenging og sikring i tunnel» er ein del av
hovudfagområda som er utslagsgivande.»
PST: FFI er «særdeles interessant for russisk etterretning»
Feil og mangler
B&G påklaget beslutningen, av flere grunner:
- Manglende begrunnelse, siden det ikke var vist til bestemmelsene som regulerer avvisning, og at det var uklart hvorfor B&G ikke oppfylte kvalifikasjonskravene.
- Kvalifikasjonskravet var tolket feil.
- VF hadde brukt feil uriktig rettslig ramme for vurderingen og brukt feil fakta.
- Og til sist at beslutningen om avvisning ikke er et utslag av lovlig skjønnsutøvelse, men er brukt innenfor en feil rettslig ramme.
Dermed både kan og skal vedtaket omgjøres i medhold av forskrift for offentlige anskaffelser, mente B&G.
VL fastholdt sin avvisning, og 5. mars tok B&G ut begjæring om midlertidig forføyning.
Retten har forøvrig med samtykke fra begge parter gjennomført ren skriftlig behandling av saken. Rettsmøte over videolink kunne vært aktuelt, men ingen ønsket det. Dette er første rettssak i bransjen som er gjennomført i henhold til korona-forskriften: Midlertidig forskrift om forenklinger og tiltak innenfor justissektoren for å avhjelpe konsekvenser av utbrudd av Covid-19.
Nye Veier-sjefen: – I dag kunne jeg ikke gjort jobben med den masteroppgaven
Ikke bare uklarhet, men også uklart
I selve rettsbehandlingen hevdet B&G dette:
Dels er det uklart hvilke kvalifikasjonskrav B&G ikke oppfylte, og dels er det uklart om VF er enig i at kvalifikasjonskravene ble tolket feil i beslutningen om avvisning.
B&G mente at konkurransegrunnlaget i saken derimot er helt klart. Det står at det kreves erfaring fra fire hovedfagsområder:
1. Rehabilitering av tunneler som er åpne for trafikk
2. sprenging/strossing
3. grøftearbeider,
4. vann/frostsikring.
B&G hevdet at det ikke kan kreves at erfaringen skal være fra sprenging/strossing, grøftearbeider og vann og frostsikring i tunneler som er åpne for trafikk.
For å sitere B&G: «VLFK har i avvisningbrevet, svar på klage og i tilsvaret gitt utrykk for tre ulike tolkninger av kvalifikasjonskravet om kompetanse. Dette underbygger at formuleringen er tvetydig eller uklar, og dette må VLFK ta risikoen for.»
Det heter seg at «VLFK innfortolker ord, nyanser og skjønnskompetanse som ikke følger av ordlyden, i strid med gjeldende rett, (...) Det er utformingen av kvalifikasjonskravene som er avgjørende for VLFKs skjønnsvurdering, disse kan ikke tolkes innskrenkende med henvisning til øvrige dokumenter i konkurransegrunnlaget.
Trafikkavvikling er ikke oppstilt som eget kompetansekrav. At VLFK har lagt like mye
vekt på trafikkavvikling som de eksplisitt nevnte kompetanseområdene er tilstrekkelig til å
sette avgjørelsen til side som ulovlig.»
I tillegg kommer en del andre momenter om dokumentasjon og kompetanse hos angitte underleverandører.
Sjeldent oppdrag: Denne brua fra 1843 må forsterkes – uten at det synes
Samfunnets ve og vel
VF mener på sin side at det hele må ses i sammenheng: «Kvalifikasjonskravet må forstås slik at tilbyderne må dokumentere tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra oppdrag med rehabilitering av tunneler åpne for trafikk, herunder sprenging/strossing, grøftearbeider, og vann/frostsikring. Det er kombinasjonserfaringen, dvs. at de nevnte arbeidsoperasjonene er utøvd som ledd i et rehabiliteringsprosjekt i tunnel åpen for trafikk, som er det sentrale i kravet.»
VF mente at kravet skulle sikre at arbeidsoppgavene utføres og tunnelen sikres før den åpnes for trafikk når den skal åpne. VF har her også bygdas beste og samfunnets ve og vel i tankene, og viser til at utsettelser vil være «svært uheldig for vanlige trafikanter og særlig utrykningskjøretøy og samfunnet i Årdal, herunder hjørnesteinsbedriften Norsk Hydro.»
Forøvrig kan ikke erfaring fra sprenging/strossing og andre arbeider fra nye tunneler ha nok overføringsverdi til dette prosjektet, ifølge VF.
Fylket viste også til det at når tilbyderne skulle dokumentere erfaring fra tre til fem kontrakter, så framstår det som klare føringer for hvor mye erfaring tilbyderne måtte kunne vise til. Så føyer VF til dette: «At pris er eneste tildelingskriterium tilsier at kvalifikasjonskravene stilles høyere enn i kontrakter hvor kvalitet inngår som ledd i tildelingsevalueringen.»
VF mente videre at retten har begrenset mulighet til å prøve etatens skjønnsutøvelse.
Så fylkets syn på selve den midlertidige forføyningen:
- En dom som forbyr VF å inngå kontrakt med Flage Maskin vil være uforholdsmessig.
- En utsettelse vil bli kostbar, både på grunn av prisstigning og fordi tilbyderne kan unnlate å vedstå seg tilbudene. Hele anbudsprosessen må da startes på nytt.
- En utsettelse vil få store samfunnsmessige konsekvenser. Tunnelutbedringen på Vestlandet er allerede på overtid, og en utsettelse vil dermed medføre dårligere trafikksikkerhet og høyere risiko for ulykker som for eksempel tunnelbranner.
VF hevdet at en avgjørelse i saken vil mellom et og halvannet år. Hvis det blir ankeforhandling kan det dra seg fram mot 2022. Og B&Gs interesser er jo hovedsakelig økonomiske, ifølge VF, og begrenser seg til forventet overskudd på anslagsvis 7,5 millioner kroner.
VF krevde også økonomisk sikkerhet hvis det ble midlertidig forføyning. En utsettelse vil medføre betydelige kostnader, og VF krevde bankgaranti på opptil 15 millioner kroner.
Nye vannproblemer for Follobanen: Tunnelen delvis stengt ut mandag
Hvordan tolke konkurransegrunnlaget?
Bergen tingretts vurdering: Ordlyden i seg selv i konkurransegrunnlaget tilsier at det er fire ulike hovedfagsområder hvor VLFK krever «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad»:
1) Rehabilitering av tunneler som er åpne for trafikk,
2) Sprenging/strossing,
3) Grøftearbeider og
4) Vann og frostsikring
Mer eller mindre slik som B&G hevdet, altså, og retten skriver: «Dette følger av at kravene viser til hovedfagområder i flertall, og at hvert område er listet opp med komma, uten at det er presisert at oppdragene må omfatte samtlige hovedfagområder for å anses relevante.»
Allerede her havner VF på gyngende grunn fordi etaten ikke har vært presis nok i språkbruk og rettskrivning. Ja, retten finner ikke grunnlag for tolkningen som VF bruker i avvisningsbrevet og tilsvaret. Der skrev jo VF følgende: «Det er lagt til grunn at tilbydarar som skal være kvalifisert må ha nok erfaring frå oppdrag med rehabilitering av tunnelar opne for trafikk, der rehabiliteringa har innfatta alle oppgåvene som sprenging/strossing, grøftearbeider og vatn og frostsikring.»
Her måtte i så fall VF ha formulert seg slik de gjorde i kvalifikasjonskravet, men det har de ikke gjort.
Retten skriver: «Dokumentasjonskravene gir etter rettens vurdering ingen ytterligere veiledning til hvordan kvalifikasjonskravene skal forstås.»
VF mente jo at oppdragsdokumentene sett i sammenheng ville tilsi at erfaringen fra de tre siste hovedfagsområdene må være utført i forbindelse med rehabilitering av tunneler som er åpne for trafikk.
Og om fylket viser til gjennomføring i henhold til fastsatte åpnings- og stengetider er «av stor betydning for lokalsamfunnet Årdal, herunder hjørnesteinsbedriften Norsk Hydro», så har det liten betydning. Et slikt kvalifikasjonskrav kunne hatt noe for seg, men i denne saken er dette etter rettens vurdering rene systembetraktninger i ettertid, og det er ikke nok til å sette en klar ordlyd til side.
For ordlyden må nemlig tolkes slik: Arbeid med tunneler som er åpne for trafikk er satt opp som et eget hovedfagområde på lik linje med de tre andre hovedfagsområdene. Det vil stride mot ordlyden å legge VF sin tolkning til grunn, mener retten.
Kort sagt: Skulle VF kreve at erfaring fra de tre siste hovedfagsområdene skulle vært gjort i tunnel åpen for trafikk så måtte etaten ha formulert kvalifikasjonskravet på en annen måte.
Tingretten kan ikke se at det som sies om trafikkavvikling og kompleksitet ellers i anbudsgrunnlaget er nok til å fravike ordlyden i kvalifikasjonskravet.
VF har dermed gjort feil tolkning av kvalifikasjonskravene.
Etterforsket Killingmo, som nå må i retten – meldingene om arbeidskrim øker
Fylket motsa seg selv
Retten finner også eksempler på at VF motsier seg selv. I svar på klage fra 2. mars 2020 skriver VF at de «vil innledningsvis si seg enig med B&G med at tilbyder må kunne dokumentere tilstrekkelig relevant erfaring fra prosjekter som totalt sett dekker de 4 nevnte hovedfagområder (…)». Men noe slikt har ikke B&G anført, og retten sier at den kan «vanskelig legge til grunn at vurderingen har skjedd innenfor korrekte rammer når VLFK har angitt et uriktig utgangspunkt for vurderingen».
Kort sagt: Retten finner det sannsynlig at VLFK har tolket kvalifikasjonskravene feil. Dermed er det også sannsynlig at beslutningen om å avvise B&G bygger på feil rettslig grunnlag.
Og retten kan også sette til side beslutninger som oppdragsgiver har truffet i strid med
anskaffelsesregelverket. Retten må i så fall vurdere saksøkerens interesser opp mot de ulemper det vil medføre for oppdragsgiver og samfunnet for øvrig.
Bergen tingrett ser det som sannsynlig at vedtaket om å avvise B&G vil bli omgjort på grunn av feil rettsanvendelse i en framtidig hovedrettssak.
Det har seg nemlig slik: Dersom B&G ikke skulle vært avvist, ville B&G fått oppdraget, siden laveste pris var det eneste tildelingskriteriet.
B&G har dermed sannsynliggjort sitt hovedkrav: At avvisningsbeslutningen skal settes til side. Retten finner det ikke nødvendig å gå inn på om VF har utøvd urettmessig skjønn.
Full seier for underentreprenør: Dømt til å punge ut da brubygging ble mer omfattende
Hvor stor ulempe for fylket?
Og hvis det senere hovedsøksmålet ikke skulle føre fram, så må de økonomiske konsekvensene av et utsatt prosjekt først og fremst rettes som erstatningskrav mot B&G.
Retten har under noe tvil også kommet til at heller ikke den samfunnsmessige interesse i å få ferdigstilt og utbedret de tre tunnelene er tilstrekkelig til at det foreligger et såkalt «åpenbart misforhold» for den midlertidige forføyningen. VF har allerede fått utsatt frist for utbedring av tunnelene, og VF ville ha startet arbeidet tidligere dersom det var svært viktig for trafikksikkerheten.
Retten viser også til at B&Gs interesse i å få tildelt prosjektet ikke bare er økonomisk. Selskapet vil også tape verdifull erfaring til framtidige anbudsrunder.
Utbygginger bør rangeres etter samlet effekt av inngrep i sjelden natur
Må B&G stille sikkerhet?
Ifølge VF vil en midlertidig forføyning bety at anleggsstart utsettes med mellom ni og 15 måneder. Det vil bli store ekstrakostnader, og VF har krevd at B&G stiller sikkerhet
med inntil 15 millioner kroner.
Retten viser til at B&G i sine regnskaper har dokumentert solid økonomi, med solide årlige driftsresultat i 2017 og 2018, samt en egenkapitalandel på 25 prosent. B&G er dermed det som kalles søkegode for et eventuelt erstatningskrav fra fylket dersom søksmålet i hovedsaken ikke fører fram. Dessuten framstår hovedkravet som tilstrekkelig sannsynliggjort.
Sakskostnader: B&G krevde 364.382 kroner dekket. Firmaet har vunnet søksmålet og skal ha kostnadene dekket, men retten reduserte summen til 270.000 kroner.
Og ankefrist er en måned.
Rystad-sjef fakturerte 4800 kroner timen – får kritikk av dommeren
